城中村改造中违法建筑的认定及处理

魏秀玲，孙 帅

(深圳大学 法学院，广东 深圳518060)

近年来，全国各地不断发生的因强制拆除“违法建筑”而接连发生的流血冲突事件引起了国人的高度关注，国家也在不断加强治理违法建筑的力度，法律手段、行政手段、政策手段，可以说是应用尽用，但结果却是收效甚微，违法建筑还是不断增加。城中村的违法建筑既具有普遍性，又具有其特殊性，加之当前城中村改造过程中存在大量名为强拆违法建筑，实为降低开发拆迁成本、严重侵害公民利益的违法现象，极易导致冲突事件，严重威胁城市的和谐、稳定发展，因此对城中村改造中违法建筑问题的研究有重要的理论意义和现实意义。

一、城中村改造中违法建筑的概念界定及种类划分

城中村是我国在快速推进城市化过程中出现的一种新现象，人们虽从不同角度给其定义，但至今未形成公认观点。笔者认为城中村是指在城市规划区内仍然保留和实行农村集体土地所有制的农村社区。城中村主要是由国家在城市化过程中的零星分散征地开发模式［1］40所导致。在这种零星分散征的开发模式下，经常是开发商“吃了好肉扔下骨头”，导致本来成片的规划区被人为割裂，使其中一部分集体土地迟迟不能国有化，进而就形成了城中村［1］40。另外，国家通过征收原农村农民集体的农用地实现其国有化但保留农民集体建设用地也导致了城中村的形成。如《深圳市城中村 (旧村)改造暂行规定》第二条定义的“城中村”:“是指我市城市化过程中依照有关规定由原农村集体经济组织的村民及继受单位保留使用的非农建设用地的地域范围内的建成区域。”

违法建筑，亦称违法建筑物。我国法律原本没有对违法建筑概念正式作过界定，对违法建筑的相关表述，散见于相关法律、行政法规与国务院有关部门以及地方各级政府关于如何处理违法建筑的有关规章中。实践中违法建筑与违章建筑概念又被混用。“违章建筑”一词最早出现在1980年国务院发布的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中，该通知第四条规定:“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。”①http://www．oklink．net/flfg/law/a40408．htm．颇受争议的《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条也有一个“违章建筑”的词语，但无进一步的界定和阐述，并且其规定的内容是拆除违章建筑不予补偿，从某种程度上可以说，这就成为强拆违法建筑而诱发诸多社会纠纷的法律根源［2］5。此后，“违章建筑”这样的字眼便在媒体宣传和行政执法中频繁出现，甚至成为地方政府机关文件中的惯用语。

违章建筑和违法建筑，从这两个概念的形式上看，其最大的区别在于两个字:“章”与“法”。依据《辞海》的解释， “章”有12种意思，如:表彰、标记、文采、条理、条款、历法名词等等。而能够与“违”字搭配组成“违章”这个词，只能取其“条款”这个意思。再深入一步，对“条款”二字加以深究，便发现能够容纳“条款”的东西有很多，法律法规、政党文件、企事业单位规章制度、甚至乡规民约等等，都是通过条款来展现其意旨。由此可知，“违章”这个词组的概念外延非常宽广。再依据《辞海》查究一下“法”的含义，便发现其有下列意思:在古代，法写作“灋”。在当代，法的基本含义是:法律、法规、法度、法制等等。因而，能够与“违”构成“违法”这个词组的“法”的含义应该取其“法律和法规”这两个意思最为合理。而在我国，法律是有特定指向的，它专指全国人大及其常委会制定的法律。至于法规，则仅指国务院制定的行政法规和地方立法机关制定的地方性法规。于是，“违法”二字的内涵和外延也就很明确了。通过上述分析比较，我们也不难看出，违章和违法实质上是一种包含与被包含的逻辑关系。而将这两种概念混同使用，从语言学的角度上讲是很难站住脚的。更糟糕的是，倘若以违章建筑代替违法建筑，则会导致违法建筑的范围无限扩大，使得现实中一部分并不违法的建筑因为违章也要被强制拆除，加之规章可以由地方政府制定，地方政府则为了地方政绩和利益铤而走险，制定一些本质上违法的地方规章来为开发商拆迁保驾护航。由此必定就会产生更多的社会纠纷，造成社会的不稳定。

按照一般法理，建筑物作为不动产，是人们生活中最为重要的财产，其权利是人们最为重要的一项物权。正因为如此，不动产物权必须由国家最高立法机关通过的法律来统一规制，不允许行政机关和一般的地方立法机关来染指。行政机关和一般地方立法机关只能依照最高立法机关通过的法律规定来行使权力，这是保护人权的需要，也是法治国家的必然要求。我国倡导建立法治国家，全国人大制定的《立法法》也明确规定对于涉及公民基本权利的事项，必须由全国人大以法律的形式来制定规则，国务院作为执行机关可以依据该法律制定全国性行政法规来具体实施，其他地方行政机关和一般地方立法机关②此处之所以称为一般地方立法机关，是为了将其与我国港、澳特别行政区立法机关区别开。只能在不违背上述法律和行政法规的前提下制定实施办法或者是对之进行具体化。我国《物权法》在基本原则中明确规定，物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德。需要指出的是，合法与非法的标准必须是依法确定，任何机关都不能随意确定评价标准，并对私人的财产随意地剥夺与没收［3］548。根据物权法定原则推理，对物权的排斥或者否定也应该由法律来决定。因此，建筑物作为不动产，作为公民最重要的私有财产，对其评价便不能含糊其辞，只能用合法或违法两种称谓进行判定，不宜使用其他称谓。故此， “违法建筑”的称谓是优于“违章建筑”的称谓的。

可见，在“违法建筑”和“违章建筑”概念的取舍中，无论从语言的严谨科学角度还是从法律用语的严格规范角度审视，我们都要理性地而非懵懂地选择“违法建筑”这个概念作为我们研究和评判的对象。

笔者认为，违法建筑，是指建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。城中村改造中的违法建筑，特指在城市规划区内的集体土地上，建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。

对违法建筑进行分类，可以从法律和学理两方面进行划分。法律上关于违法建筑的规定，主要体现《城乡规划法》第六十四、六十五、六十六条;《土地管理法》第七十三、七十六、七十七条;《建筑法》第六十四、七十条;《消防法》第四十、四十二条;《水法》第二十四、六十五条;《防洪法》第二十七、五十四、五十六条;《公路法》第五十六、七十六条、八十一条;《铁路法》第四十六条;《民用航空法》、《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条第三项，第三十六条第二项;《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条第二项;《城市道路管理条例》第二十七条第四项、第二十九、三十一、三十九条;《城市供水条例》第三十六条; 《城市燃气安全管理规定》第三十八条;《城市绿化条例》第二十六、二十八、二十九条等。从以上条文规定可以看出，目前我国法律基本上没有对违法建筑进行明确的分类，即使有少数法规试图进行具体分类，也是非常局限和狭窄的。在对违法建筑的具体分类问题上，部分地方性法规、规章做得比较出色一些。如《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚持查处违法建筑的决定》的第一条就具体列举了8种违法建筑情形。上述这种列举式的规定含有分类的成分，但还不是严格意义上的分类，因为它还没有一个分类所必须要依照的统一标准。

在理论界，对违法建筑的分类有许多种，笔者在总结的基础上选取几种有价值的分类来进行分析。

(一)按照违法建筑违反法律规定内容的不同为标准，可以将违法建筑分为程序性违法建筑和实质性违法建筑。王泽鉴先生早就明确提出违法建筑物可以分为“程序违建和实质违建”，“程序违建，是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照;实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”［4］135而我国现行的法律法规对违法建筑的处理也是根据违法建筑的不同情形给予区别对待的①《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。。所谓程序违建是指建筑物本身并未违反城市规划，只是建造人在修建时没有依法办理合法的审批手续就擅自建成的建筑物。如未办理建设工程施工许可证或规划许可证等。由此看出，程序违建一般是有通过补办相关手续而转化成合法建筑的可能的。所谓实质违建，是指建筑物本身就违反了城市规划或土地管理的相关规定，实际上严重危害了国家在城市规划和土地利用方面的管理权，或者是严重影响了城市的公共卫生安全、道路交通安全、市容市貌等等。这就决定了不可能通过补办手续来纠正其违法性。通过以上分析可以看出，一般情形下，程序违建的危害性要小于实质违建的危害性，这就决定了法律对它们的处罚力度是完全不同的。这种分类可以说是违法建筑分类中的经典分类，因为该种分类无论是对理论研究还是司法实践，都有非常重大的意义。从理论研究上看，该种分类重视从实体法和程序法的角度对违法建筑加以归类，具有强烈的理论气息。从司法实践来看，该种分类对执法人员查处违法建筑指导性非常强。它可以帮助执法机关有针对性的对违法建筑给以查处和定性，最终作出科学合理的处罚决定，避免出现违法行政的现象。

(二)根据违法建筑所违反的法律法规的性质不同，可以将违法建筑分为三类［5］:第一，仅仅违反了公法的违法建筑，这类违法建筑仅仅违反了《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》等公法，它没有对他人的私权利构成侵犯，只是危害了国家管理权或社会公共利益，比如将建筑物建在泄洪区上，或者将建筑物建在消防通道上等。第二，既违反了公法，又违反了私法的违法建筑，比如未取得规划、国土、建设部门的审批而就擅自在他人所有的土地上或他人享有使用权的土地上进行建造的建筑。第三，仅仅违反私法的违法建筑，此类违法建筑并不违反《城乡规划法》等公法，仅是对他人私权利的侵犯。比如现实中建筑人虽然通过合法方式扩建或改建其拥有的建筑物，但由于此种改建或扩建危害了相邻权人的利益，按照物权法等私法的规定，建筑人应该停止妨害，恢复原状或者赔偿损失等等。［6］

该种分类的意义在于，通过对违法建筑物所违反的法律法规的性质的认定，可以帮助执法机关根据建造人违法性质的不同，采取不同的处置措施。

(三)以一定的期日为界点，可以将违法建筑分为历史遗留违法建筑和新建违法建筑。早在1988年，建设部就发布了《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》来指导各地合理地处理历史遗留违章建筑问题。其中就规定了各地可以根据实际情况来确定处理违章建筑的时间界限。这便是本文做出此种分类的可寻之迹。而且，实践中一些地方政府已经对违法建筑做出了此种分类。最典型的是深圳市制定的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》，将违法建筑分为1999年3月5日以前和以后的情况来分别加以处理。

以这样的标准进行分类，主要是基于我国社会经济发展的特殊历程。众所周知，我国是从计划经济转向市场经济的，这种转变不可能一蹴而就，它需要一个过渡和磨合的过程。因此，市场经济及其法治环境的发展成熟也需要一个过渡和磨合的过程。在建筑领域，这种过渡和磨合的过程同样也不可避免。在市场经济改革和发展过程中，因为法律法规的滞后，一些建筑物在建造初期可能没有违法，但经过多年后，随着法律法规的变化和城乡建设不断更新、发展，这些建筑物就可能由于各种各样的原因沦为违法建筑。针对该类建筑，就不能简单的套用法律，应遵循“法不溯及既往”原则，具体分析原因，然后酌情合理解决。但对于那些在相应的法律法规颁布之后并且是建造人明知故犯而新建的违法建筑，必须给以严厉打击，遏制这种现象的蔓延。这种分类的主要意义在于顾及我国的社会经济发展和法治发展的历史与现实，从建设和谐稳定社会的大局出发，以切实保护公民合法合理利益为立足点，最终达到妥善解决历史遗留违法建筑问题的目的。而本文所要重点论证的便是城中村改造中集体土地上的历史遗留违法建筑的处理问题。

有学者还依照违法建筑的违法状态不同将其分为违法占地的违法建筑和违法建设的违法建筑;依照违法建筑的用途不同将其分为用于居住的违法建筑和用于牟利的违法建筑等等［7］107。

二、城中村改造中违法建筑的具体处理

(一)城中村改造中违法建筑的处理原则

处理原则是行政执法机关在处理违法建筑物过程中需要把握的总的指导思想。在我国现行的关于处理违法建筑物的法律法规中，如《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》等都只是几条具体的处理规则，缺乏宏观的处理原则指导。而基于城中村改造中的违法建筑的特殊性，我们不仅需要具体的法律规则规范，也需要宏观的处理原则指导。笔者认为，对城中村违法建筑的处理应该遵循以下原则:

第一，尊重历史处理

城中村违法建筑物的大量存在，绝非一朝一日形成的，其中相当一部分违法建筑的形成有着深刻的社会历史背景。早在1988年，我国就已存在大量的违法建筑，当时的城乡建设环境保护部为此专门发文，要求各地慎重对待，妥善处理。其提出的对违法建筑处理的宽严相济的政策意见，对今天处理历史遗留违法建筑就很有借鉴意义①参见1988年02月12日建设部发布的《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。。

此外，实践中一些地方政府针对业已存在的违法建筑，以具体问题具体分析的态度，严格把握尺度，谨慎处理，取得了不错的治理效果。最典型的便是深圳市处理违法建筑的规定②2001年10月通过的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》，2009年6月发布的《2009深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》。。

第二，物尽其用原则

城中村违法建筑的情况比较复杂，不能对所有违法建筑都一拆了之，而要在确定其违法的基础上，根据实际情况分清轻重缓急，酌情处理。我国城市聚集的外来人口众多，城市住房尤为紧张，在政府无力解决外来人口住房问题的情况下，对某些违法建筑给予适度的容忍和宽限，既是务实之举，也是人道的体现，更符合经济理性。比如，那些对城市规划、市容、消防等影响不大的违法建筑，可以将其确定为违法建筑但暂不拆除，待城市建设需要时再加以处理。这就避免了“一刀切式”的拆除违法建筑而浪费资源。

第三，维护法律权威原则

行政机关处理违法建筑，其权力来源于《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政处罚法》等法律法规。一方面，违法建筑的泛滥，不但影响了城市市容市貌，甚至危害到消防、交通、公共安全等社会公共利益，而且也对法律的严肃性和权威性发起了挑战。因此，依法处置违法建筑，特别是对那些严重危害社会公共利益的违法建筑，必须予以拆除，以维护社会公共利益和法律权威。另一方面，由于我国对违法建筑处理的法律依据不统一和行政执法机关的一些行政乱作为，严重影响执法在群众中的公信力，致使法律的权威性大打折扣。因此，行政机关在执法过程中必须严格依法行政，不得越权、滥权执法，以维护法律的权威性和树立自己的公信力。

第四，比例原则

比例原则源于德国，借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化和体系化。［8］行政法上的比例原则，又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小范围和限度内，二者有适当的平衡和比例。［9］98当行政机关对城中村违法建筑进行处罚时，应当根据违法建筑的违法程度以及社会危害性大小来实施相应处罚，并且处罚对相对人的损害应该限制在最小范围内，如在有多种同样可以实现行政管理目标的处罚措施可供选择时，行政机关就应当选择对相对人权益损害最小的处罚措施。

城中村违法建筑的处理特别复杂和棘手，事关城市百姓的生存大计和社会和谐稳定，所以行政执法机关务必将上述几项处理原则贯穿于整个行政执法活动过程中。倘若没有这样的基本原则做指导，对城中村违法建筑的处理就会偏离法律法规所设定的轨道，无助于城中村改造的推进和社会的和谐稳定。

(二)城中村改造中违法建筑的具体处理方式

根据我国现行法对违法建筑处理的有关规定，城中村改造中违法建筑的具体处理方式，大体可以归结为两种情形之下的四种方式，第一种情形是通过一定的行政处罚或补救给予保留，具体包括罚款和补办相关手续后确认产权、没收归国家所有、批准临时使用三种方式。第二种情形是直接作出拆除的行政处罚决定，将其消灭，不予保留的拆除方式，具体包括自行拆除和强制拆除。

确认产权，指对那些没有实质性违反国家法律法规，没有对城市市容市貌、社会公共利益造成重大危害，只是在程序上有瑕疵或者因历史原因造成的违法建筑给予一定数额的罚款并补办有关手续后，确认建造人对违法建筑享有所有权，按规定办理初始登记，依法核发房地产证，从而使违法建筑合法化的一种行政处理方式。这种方式一般适用于程序性违法建筑和历史遗留违法建筑的处理。实践中已有相应的案例出现，如2010年9月发生在广州金沙洲的保利违法建设案件。保利集团因未领取建设工程规划许可证的情况下便实施工程建设，属于典型的程序性违法建设行为，因为其建设行为并未违反城市规划和土地利用规划等实体内容，最后通过缴纳罚款和补办报建手续后变为合法建设。

确认产权必须具备一定的条件:一是必须经过行政机关的普查登记，确认违法建筑物的基本信息。建造人必须在法规规定的时限内主动向行政机关申报违法建筑，请求其予以登记确认，否则将丧失确权的机会;二是建造人违反了法律行政法规的相关规定;三是建造人已被行政处罚，并足额及时缴纳了相关罚款和补交了相应的地价款;四是建造人补办了法律法规规定的全部手续。凡是满足以上条件的违法建筑一般均可确认产权。但下列违法建筑不予确认产权:一是占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城乡规划又不能采取改正措施的;二是占用农业保护区用地的;三是占用一级水源保护区用地的;最后是非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。

经处理确认产权的违法建筑，因实施城市规划、旧城 (村)改造、公共基础设施建设等公共利益需要拆迁时，应当依法给予补偿。

依法没收，是指违法建筑虽然违反了法律法规的强制性规定，但其并不严重危害社会公共利益并可以整改加以利用，因而予以没收的行政处理方式。这种处理方式一方面维护了法律的尊严，具有法律惩处功能;同时又出于经济利益考虑，使社会财富得以合法留存，避免资源浪费，又具有财产保护功能。比如，对那些不但程序违法，而且被认定为一般危害公共利益的违法建筑，可以处以罚款，并责令其采取补救措施，补救不成功但又不具有危险性的，予以没收。对新建的违法建筑，即建造人为在旧城 (村)改造中获取更多补偿而突击抢建、扩建的建筑物，国家都是采取严厉打击的态度，一般都是强令拆除，但对其中不需要拆除的便予以没收，用于公益事业。此外，对于那些有条件确认产权的违法建筑，建筑人逾期不申报的或者不能补办手续，其存在也不危害公共利益的违法建筑，国家也可以没收。

临时使用，是指经普查记录的违法建筑，尚未按照相关规定处理前，可以允许建筑人有条件临时使用违法建筑的一种行政处理方式。对于那些虽然被认定为违法，但不需要立即处理或者还处于待定状态的违法建筑，根据“物尽其用”的原则，可以让其临时使用。违法建筑建设当事人或者管理人需要临时使用的，应当向有关部门申请工程质量和消防安全检验;经工程质量和消防安全检验合格并符合地质安全条件的，可以按规定办理临时从事生产经营活动和房屋租赁的相关手续。

依法拆除，是指违法建筑建造人违反了法律、行政法规的禁止性规定，使其建筑物无法通过补救措施予以整改保留，只能对其予以拆除的处理方式。

对于违法建筑的拆除处罚，处罚机关都是首先要求相对人在限定期限内自行拆除违法建筑。具有下列情形之一的违法建筑，行政相对人应当依法自行拆除:存在严重安全隐患，又不能整改消除的;非法占用已完成征、转地补偿手续的国有土地，严重影响城市规划，又不能采取措施加以改正的;占用基本农田的;占用一级水源保护区用地的;占用公共道路、广场、绿地、高压供电走廊、公共设施和公益项目用地，压占地下管线或者其他严重影响城市规划，又不能采取措施加以改正的;被认定严重危害公共利益，且对人身财产构成威胁的违法建筑，可以处以罚款，并予以拆除;建造人违法突击抢建扩建的新建违法建筑，对旧城 (村)改造造成严重影响的。如:危害公共安全的违法建筑，妨害公共卫生又无法整改的违法建筑;妨害交通安全又无法整改的违法建筑;为牟取非法利益的新建违法建筑等等。

实践中，许多违法建筑建造人不愿自行实施拆除，这就存在国家强制拆除问题。根据现行法律、行政法规以及地方法规的相关规定，我国目前主要存在以下三种强制拆除方式:行政强制拆除，申请法院强制执行，以及城管执法现场执行。行政强制拆除，指地方人民政府按照《城乡规划法》、《土地管理法》以及《建筑法》等法律的规定，对在政府指定的拆除期限内建造人没有履行拆除义务的违法建筑，依法责令有关部门组织执法队伍对该违法建筑实施的强制拆除。申请法院强制执行，指有行政处罚权的行政机关，对违法建筑已经依法确认了其具有违法性，并依照法定程序向建筑人作出了限期拆除的行政处罚决定，但当事人在处罚决定要求的期限内没有主动拆除，也没有在行政处罚法规定的期限内提出行政复议和行政诉讼，或者是提出复议或诉讼但被依法维持原处罚决定，原作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。上述两种强制执行所产生的费用，比如拆除费，清理费，一般由被执行人承担。城管执法现场执行，指城管人员在执法中，对于规模较小的违法建筑，在建筑人同意的情况下现场对违法建筑予以拆除，所需费用由执法机构承担。［2］37

上述几种违法建筑的处理方式，既遵循尊重历史、物尽其用、维护法律权威、比例原则等几项基本原则，同时也严格依照国家有关法律法规和规章，这对科学合理的解决城中村违法建筑问题有着较强的指导性。

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