经济转型中的国家标准化政策选择

汪 莉

随着世界贸易组织协议的签订,世界关税贸易壁垒有所降低,同时,由于单纯的专利技术障碍很容易被自主研发、技术替代等手段避开,所以,以科技实力为基础的标准之争日益成为争夺国际竞争优势的重要内容。我国目前正处于经济发展转型时期,面对国际竞争的新形势,有必要就我国的国家标准化政策选择问题进行深入研究。

一、发达国家因标准而获得竞争优势地位

标准,通常是指为在一定的范围内获得最佳秩序,对活动及其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件。[1]根据有无经过行政管理部门或标准化组织的法定程序选择、确定,标准一般又可分为法定标准和事实标准。

在标准领域,随着W TO/TRIPS/TBT协议的生效,最易被用作国际贸易控制工具并引发争端的是技术标准。它是指对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准,是根据生产技术活动的经验和总结,作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。[2](P17)技术标准本应当发挥规范生产、保证质量、促进产品兼容等积极作用,但是,一些经济发达国家凭借技术优势,循着“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的路径,将专利与标准融合起来,构成对发展中国家的竞争优势。

随着全球经济一体化的深入发展以及世界贸易组织的建立,关税作为一国政府干预贸易的政策工具的作用越来越弱,非关税贸易壁垒的作用却不断加强。其中,技术性贸易壁垒(Technical Barriers to Trade,TBT)在非关税贸易壁垒中的地位更是日益突出。英国标准化专家桑德斯指出:“这种技术壁垒是国际贸易保护主义的最后庇护所,是调节当今贸易的杠杆。”[3](P47)技术壁垒的主要表现是:发达国家通过灵活运用TBT协议,积极实施专利技术标准化战略,将本国专利技术纳入技术标准,再以技术法规援引相关技术标准方式,强制推行本国标准。通过抬高技术要求并收取高额专利费等形式,对他国贸易进行控制。如在“网络效应”①“网络效应”又称“网络外部性”,是指某种产品对一位用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量,或消费者消费某产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加。网络效应可分为直接网络效应和间接网络效应,前者是由互联互通需求带来的网络效应,后者与互补性产品有关。的作用下,如果企业所拥有的专利技术被相关产品技术标准所采用,一方面,由于技术标准所具有的强制性特征,会对未使用该专利技术的产品进入市场构成法律限制或事实限制②如果相关技术标准成为强制性标准,则未使用该技术的产品会被禁止进入市场,构成进入市场的法律限制;如果相关技术标准仅为事实标准,则由于市场规模、产品兼容等因素的存在,而对未使用该技术的产品构成进入市场的事实限制。,而运用该技术生产的产品在市场上会迅速增加市场容量,扩大市场规模,形成市场垄断;另一方面,随着该技术标准的推广使用,企业专利技术也会得以广泛使用,企业专利权大为扩张,获得的专利许可费会快速增长。此外,拥有纳入技术标准所含专利权的企业还有机会通过提高专利许可费用,甚至拒绝许可使用专利技术而压制竞争对手、限制竞争,构成市场独占。

根据技术演变过程中路径依赖理论③美国斯坦福大学阿瑟教授认为,新技术的采用往往具有报酬递增的性质。他指出,一种并不一定是最好的技术,由于某种原因首先获得发展,就可以凭借先占优势地位,利用规模扩大促成的单位成本下降、普遍流行导致的学习效应,许多相关、相近行业采用相同或相似技术的协调效应,以及市场上流行给消费者带来的良好预期等等,实现自我增强的良性循环和持续发展;反之,如果一种先进技术出于某种原因而晚入一步,就没有机会获得先入者的诸多优势,从而陷入一种恶性循环的状态,甚至会被“锁定”在被动的状态而难以自拔。,由于规模经济、学习效应、协调效应和消费预期等因素的影响,在技术演变过程中,由于某种原因首先发展起来的技术,通常可以凭借先占优势,实现自我增长的良性循环,从而战胜竞争对手。就技术标准而言,一项技术一旦被纳入技术标准,就会很快随着该标准的推广而被广泛使用,进而强化技术演进过程中的路径依赖。因此,技术标准在具有推广技术作用的同时,也因为“锁入效应”④“锁入效应”是指在具有“规模经济效应”或“收益递增”效应的社会生产过程中,市场上的经营者都不得不追随“主流”,因为抛开已经确立的、构成系统外部效应的现有技术环境,成本会很高,风险会很大。,使人们基于成本或其他考虑而难以放弃或更换相关技术,从而限制了技术创新的路径选择和新技术的创新效用,抑制了后来者的创新竞争。

二、我国经济转型过程中面临的标准挑战

随着国际标准化体系的不断发展,我国在国际标准壁垒、国际标准争夺和自主创新等领域面临着诸多挑战。

(一)国际标准壁垒的阻碍

世界贸易组织成立以来,国际贸易中的关税壁垒作用大大降低,以技术标准为代表的国际贸易技术壁垒为各国特别是发达国家所竞相采用。近年来,在对外贸易活动中,我国企业因技术壁垒而损失利益,甚至丢失市场的例子屡有发生,对产品出口产生很大影响。例如,欧盟2002年公布了针对打火机的CR法案,要求销往欧盟市场的打火机必须安装安全锁,而围绕这一标准的技术已被发达国家的公司申请了很多专利,要达到规定标准,我国企业就必须支付专利使用费,CR法案的颁布实行使我国打火机产品进入欧盟市场受到很大限制。据统计,近年来,技术性贸易壁垒导致的中国出口企业损失超过反倾销造成的损失,中国出口企业遭遇技术性贸易壁垒最严重的100种商品至少涉及2000 亿美元。[4]

(二)国际标准制定中的话语权不强

不能取得国际标准制定的话语权,就不能获得国际竞争和贸易的主动权。随着标准化工作的迅速推进,我国参与国际标准化活动的次数日益增多,在国际标准化领域形成了一定影响力。1978年,我国加入国际标准化组织(ISO);2008年10月,又正式成为国际标准化组织常任理事国,在国际标准化组织核心议事层获得了一定的话语权。但是,受科技实力、标准研究水平、标准化专业人才等多方面因素的限制,总体上看,我国在国际标准化领域中的话语权还不够强,在国际标准化竞争中还处于弱势。

(三)自主创新的路径和效用受限制

技术标准的确立对于技术演变路径有一定的规定性,必然对后来者的技术创新路径和效用构成阻碍。目前,发达国家已经将很多高科技产品的专利技术融入相关国际标准或事实标准,又由于市场规模效应的存在,从而对我国的技术创新路径选择构成了制约,即:沿着旧有路径研发,发达国家可以通过堆积许可①堆积许可是指技术创新过程中上游的基础专利可能会阻碍下游的创新。手段加以限制;另辟蹊径,市场推广难度很大,自主创新的效用受到限制。技术优势并不完全等于市场优势,技术优势没有标准支持,其效用是很难得到发挥的。因此,国际标准化竞争态势对我国自主创新的空间和效用形成了制约。

三、我国经济转型过程中标准的积极效用

标准具有规范生产、保证质量和准入控制等基础性作用,不仅是国际技术和产业竞争的重要工具,也是国家实行宏观调控的重要手段,为政府实现公共管理的柔性化提供了更好的选择。②相对于传统的行政管理手段,现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱、淡化,体现出民主、协商的品格,行政管理逐渐由行政强制性管理向行政服务化管理转变。标准制定过程中的自愿协商一致原则较好地体现了政府公共管理柔性化的特点。

首先,经济转型中科学运用相关标准,能够推进资源和生态环境可持续发展。在资源利用方面,制定和实施节水、节地、矿产资源综合利用、废弃物回收再利用等领域的国家标准,可以促进自然资源的可持续利用。在节能减排方面,国家可以通过推行强制性能效标准,普及推广节能技术,淘汰高能耗产品,促进“十二五”节能降耗目标的实现。在生态环保方面,环境标准是环境保护工作中最重要的工具之一,制定并实施科学严格的水环境质量、大气环境保护、土壤环境保护、固体废物环境、核辐射与电磁辐射环境保护、生态环境保护等领域的国家标准,是生态环境可持续发展的重要保证。

其次,提高产品技术标准能够有效促进企业采用先进的生产设备和技术,其结果较之通过行政行为淘汰落后产能更为有效。在管理水平提升方面,随着我国企业规模日益扩大,生产管理、质量管理、人事管理等方面亟待科学化、规范化,以适应企业发展的需要。在此背景下,鼓励企业研究经营管理活动的规律和方向,制定并实施符合自身特点和发展需要的企业管理标准,是提高企业管理水平、促进企业运作规范化的重要手段之一。在产业链条整合上,标准既是保证产业链中上下游产品兼容的技术性规范,也是整合产业链的重要工具,可以发挥推动产业内部结构优化升级、提升产业整体效率的作用。

再次,科学的技术标准可以促进企业的自主创新。一方面,国家可以通过逐步提高产品技术标准要求来促进企业自主创新,提升产品品质,达到相关技术标准要求;另一方面,可以通过鼓励企业将自主创新成果纳入标准,借助标准推广来扩大市场占有率,获得标准专利授权超额利润,提高企业自主创新的积极性。

四、我国经济转型中标准化政策选择的具体路径

目前我国所处的经济发展阶段,特别是经济转型发展的战略需要,决定了我国现阶段国家标准化政策选择的具体路径。

(一)制定和实施我国国家标准战略

伴随着全球经济一体化进程,知识产权领域的国际竞争逐渐从单纯的专利保护向更深层次的标准争夺发展。发达国家利用科技优势,将专利与标准融合,扩张自己的利益,巩固国际竞争优势,阻碍发展中国家通过自主创新向产业链上游发展的努力。美、日、欧等发达国家和地区纷纷投入巨资,研究推出了本国国家标准化战略,如美国2000年8月正式推出美国国家标准战略(NSS),德国也于2005年1月正式发布了标准化战略,力图在新一轮的国际竞争中继续保持其技术和经济的领先地位。

因此,仅有国家知识产权战略,而没有国家标准化战略,已不能适应我国参与国际竞争的需要。应对国际标准化的挑战,国家有必要研究制定标准化战略,为我国自主创新、产业升级和企业参与国际竞争扫除障碍,营造有利环境。

1.加强对标准化战略内容的研究

一般来说,标准化是指对实际与潜在问题作出统一规定,供共同和重复使用,以在相关领域内获取最佳秩序和效益的活动。标准化活动主要包括制定、发布和实施标准三个部分。笔者认为,我国的标准化战略中,应当强化以下几方面内容:

一是优化标准体系。经过多年努力,我国已初步建立起国家标准体系,为国民经济和社会发展提供了重要的技术支撑。但现行标准体系仍不够完善,标准缺失、老化、滞后、交叉重复甚至矛盾的现象仍然存在,在第一、二、三产业中的布局也不尽合理,还不能全面适应经济社会发展的需要。因此,应当在分析我国标准化工作现状的基础上,构建适应我国经济社会科学发展需要的标准体系框架和标准体系表,进一步明确标准化工作重点领域,开展重点领域关键技术标准研制,特别是涉及国家安全、防止欺诈、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物生命健康、保护环境等领域相关标准的研制,建立符合经济社会科学发展要求的国家标准体系。

二是突出优势产业。支持本国正在出现的优势领域的标准需求,是欧美各国标准化战略的重要内容。近年来,通过实施“关键技术标准推进工程”,我国在具有相对国际优势的信息技术、装备制造业技术、基础公益事业等领域,主导制定了23项国际标准,有力地带动了相关产业国际竞争力的提高。2010年10月10日,国务院公布了加快发展战略性新兴产业的意见,确立重点培育和发展节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车等产业。据此,我国的标准化工作也必须将服务于战略性新兴产业发展,及时制定相关标准作为重要目标,以争夺相关产业发展的主动权。

三是促进科技创新。标准在技术推广普及中具有重要作用,某项技术如果被纳入技术标准,就会很快得到普及,发挥效用,取得效益。以物联网产业发展为例,研究表明,未来10年物联网重点应用领域的投资将达到4万亿元,产出8万亿元,提供就业岗位2500 万个,成为世界各主要经济体未来战略发展的重点之一。作为新一代信息技术,目前世界各国在该领域均处于同一起跑线上,我国在相关技术研发上基本与发达国家同步。然而由于标准的缺位,国内不同行业、企业之间的物联网无法实现互联互通,整个物联网产业的发展受到很大限制。因此,国家标准化战略要将促进科技创新作为重要内容,建立科技研发与标准制定的协调机制,坚持标准先行,为高科技产品相互兼容提供规范标准,借助标准化迅速将创新产品推广到国际市场,提高技术创新的市场化效率。要积极整合国内科研机构的力量推出科技创新成果,在科技创新成果专利化的基础上,整合专利资源,将专利技术整合融入技术标准之中,发挥技术标准作用,推广使用最新科技成果,促进产业转型升级。

2.夯实标准化基础

一是提高创新的能力。技术标准领域专利与标准的融合决定了标准竞争与技术创新之间是相辅相成的。一方面,标准的控制能够提高科技创新的效用、巩固科技创新的优势、激发科技创新的动力;另一方面,科技创新实力又是形成标准竞争力的基础,没有国际领先并且转化为专利的技术成果,就没有融入标准的内容,也就没有标准竞争的基础。因此,夯实我国标准化工作的基础,首先要大力提高我国自主创新的能力,掌握各个产业的核心技术、领先技术,并积极将科技创新成果转化为专利以获得保护,从而在国际标准竞争中具备争夺标准制定权的实力。

二是培育标准化组织。欧美发达国家在国际标准竞争上的绝对优势,很大程度上得益于其拥有众多实力强大的标准化组织。我国要想在国际、国内标准制定上与发达国家竞争,就需要整合行业资源,大力培育有较强影响力的标准化组织。此外,加强标准化人才的培养是发展标准化组织乃至推进标准化工作的基础性工作。国家应当借鉴发达国家经验,一是在高等院校开设标准化专业,培养标准化专业人才。二是加强对科技人员的标准化知识培训,培养既能研发尖端技术又善于将相关技术标准化的复合型人才,为我国参与国际标准化竞争提供人才支撑。三是成立专利联盟,通过行业协会等民间组织,组织国内相关产业、企业设置行业内企业专利池①专利池(Patent Pool)是专利的集合,最初是两个或两个以上的专利所有者达成协议,将一个或多个专利许可给一方或者第三方,后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权,主要是专利权,放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体”。,整合行业专利资源,提高我国企业参与国际标准化制定和专利授权谈判的整体话语权和竞争力。

三是营造标准化文化。随着国际标准化的发展,标准已经成为国际经济、科技竞争的重要手段和工具。发达国家企业灵活运用标准发展自己、限制对手的行为日益普遍化,而我国企业的标准竞争意识相对来说还比较欠缺,在发展目标上,标准争夺意识不强。实际上,标准控制权的有无,正是我国企业在相关产业中自主权或主导权有无的关键。在标准化时代,一个没有标准话语权的企业注定只能是“二流”、“三流”企业,连生存权都会控制在他人手中。因此,大力营造浓厚的标准化文化氛围,在全社会广泛宣传标准的重要性,加深企业对标准的认识,是国家标准化建设的重要基础性工作。

3.争取标准话语权

一是广泛加入各类国际标准化组织。我国十分重视参与国际标准化组织,已加入了国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)等国际性或区域性标准化组织。截至2010年底,在钢棒和钢丝产品、谷物和豆类、铁合金、纺织品、餐刀具和装饰用金属等领域,我国已有75名专家承担了ISO、IEC各委员会主席、副主席、秘书工作。但目前我国专家在国际标准化组织中任职所涉及的领域仅限于传统产业,这在一定程度上制约了我国在相关领域标准制定的话语权。因此,为进一步提高我国在国际标准领域,特别是高新技术、新兴产业方面国际标准制定中的话语权,充分表达我国的国家利益,应培养输送一批熟悉ISO/IEC国际标准审议规则并具有专业知识的人才和国际标准化专家,争取承担更多的ISO/IEC各委员会(TC/SC/W G)主席、召集人和秘书等职务。

二是积极参与国际标准的制定。“谁制定标准谁就拥有市场”。发达国家普遍通过国际标准化领域强大的话语权来为本国经济在国际竞争环境中赢得战略和经济优势提供支撑。据统计,截至2010年底,我国已向ISO/IEC提交并立项的国际标准提案达224项,其中103项已经被正式发布为ISO和IEC国际标准,在参与国际标准制定上取得了一定成绩。国家标准化战略应当继续大力推进我国参加ISO/IEC国际标准的审议工作,充分反映中国的意见和利益。

三是大力推广自主研发的标准。美国、欧盟等发达国家和地区的企业已经开始综合运用标准与专利战略抢占我国市场,积极推动其制定的标准成为我国市场的事实标准。为应对国际标准化发展提出的挑战,我国一方面要完善国家标准体系,加强标准研发,保障国家经济安全;另一方面,要结合“走出去”战略,完善标准化支撑服务平台,通过提供综合的标准支持服务,如标准的制定、培训、咨询和帮助实施,加强我国标准在国际和区域范围的推广,服务于我国企业参与国际竞争。同时,还要将标准化服务作为政府公共服务的重要内容,健全标准服务体系,大力推广自主标准,促进企业技术进步、产品升级。

由于国际标准化组织大多为发达国家所控制,我国在争取自定标准成为国际标准的道路上会遇到欧美发达国家的阻挠。在我国国际标准制定话语权还不强的情况下,我国相关行业、企业可以通过率先制定自主标准,做大产业规模的方式,将产品或服务推向市场,占领市场,形成市场认同,建立事实标准,为进一步争取成为国际标准打下基础。

(二)修订和完善我国的《标准化法》

1.立法思想需要与时俱进

由于标准具有公共性、强制性①无论是强制性标准还是自愿性标准,一旦普及推广,都对相关企业形成约束,如不执行标准,即会产生产品无法实现与相关产品兼容对接等问题而无法为市场接受。从这个意义上说,有效推广的标准具有强制性。的特点,而专利技术具有私有性、垄断性的特点,因此,将专利技术纳入普适性的标准,容易造成专利权借助公权不当扩大。这被视为专利权的滥用。传统上,标准制定者在标准制定过程中大多采用行业内成熟技术,尽量避免专利技术纳入。

然而,随着科技进步和高科技产业的发展,在标准中采用专利技术不可避免。同时,由于在国际贸易中,发展中国家的劳动力成本优势明显,发达国家不得不放弃一般加工制造领域,退入产业链高端,凭借自身科技优势,强化知识产权方面的保护,并灵活运用W TO/TBT规则,将大量专利技术纳入各类技术法规中,利用技术标准保持竞争优势、控制国际贸易。

我国现行《标准化法》制定于1988年,受计划经济体制影响较大,较多地沿用了传统标准化立法思维,特别是在对待专利权纳入强制性国家标准问题上,将专利技术排除在国家强制性标准之外。例如,国家标准化管理委员会2004年发布的《国家标准涉及专利的规定(征求意见稿)》第三条规定:“强制性国家标准不应含有专利”,对将专利技术纳入强制性国家标准持排斥态度。这一规定对于推广我国的创新技术、扶持相关产业造成了不利影响。此外,国家标准化政策法规对于当前标准在国际竞争中的重要作用认识也不足,特别是标准竞争意识不强,如国家技术监督局1990年7月23日发布的《中华人民共和国标准化法条文解释》第四条规定,国家鼓励积极采用包括有影响的区域标准、工业发达国家的标准和国际公认有权威的团体标准和企业标准等国外先进标准。这一规定为国外各类标准在我国抢占市场,造成事实垄断提供了依据。

因此,我国的《标准化法》亟须修改,一方面,需要对立法目的表述进行补充完善,在“促进技术进步,改进产品质量,提高社会经济效益”等标准化工作一般目的表述之后,增加积极参与国际竞争一项,更加全面地表达标准化工作的意义,加深社会对标准化工作的认识;另一方面,允许基于保障人民人身财产安全的需要,将专利技术纳入国家强制性标准,促进我国自主创新的发展,帮助企业摆脱国外企业利用技术标准把持相关市场的不利境遇。

2.立法模式要与国际接轨

《中华人民共和国标准化法》第七条规定:“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。”这一规定与W TO协议有关规定不完全符合。按照W TO/TBT协议规定,对保障国家安全、防止欺诈、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物生命健康、保护环境等领域可以制定和实施技术法规(相当于我国强制性国家标准)。从范围上看,我国《标准化法》明确规定的强制性国家标准的范围较之W TO/TBT协议要窄,没有列入“保障国家安全”、“保护动植物生命健康”、“保护环境”等领域,不利于我国在相关领域制定并推行强制性国家标准。从标准形式上看,发达国家普遍采用技术标准加技术法规的国家标准化模式,即技术标准一律采用自愿形式推行,不具有强制性,技术法规对需要国家强制规定的技术要求通过引用技术标准加以规定,如引用某一组织制定的技术标准。这一做法比较隐蔽地实施了事实上的强制性国家标准,且解决了国家法规难以跟上技术发展需要不断修改的问题。实际上,W TO/TBT协议也是采用发达国家技术标准加技术法规概念来对相关规定进行约定的,没有强制性标准和推荐性标准概念,只有技术标准和技术法规概念。

我国已经签署了WTO/TBT协议,笔者建议,为与国际条约、国际惯例接轨,方便国际交流,避免不必要的纠纷,我国的标准化立法模式应借鉴欧美发达国家的立法经验,采用技术法规与技术标准分立模式。即技术法规由国家立法和专业行政机构制定规章,具有强制性,而技术标准则采用自愿性标准,不再使用“强制性国家标准”和“推荐性国家标准”概念。这样,既能使国家标准体系更具有开放性,促进技术标准通过市场选择优胜劣汰,推动国家科技进步,也能实现与国际标准化立法惯例接轨,符合W TO/TBT协定的要求,减少标准制定过程中的国际纠纷。

3.标准管理需要区别对待

与美国和欧盟各国的做法不同,我国标准化工作基本上由国家主导制定和实施。《中华人民共和国标准化法》第六条规定:“对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。”这一管理模式虽然在一定时期、一定程度上加强了国家标准化工作,避免了由企业等自主制定标准而造成的标准混乱,但同时也限制了企业在国际竞争中争取标准主导权的机会,导致因工作量过大、国家标准化工作机构人力有限而造成的标准修改不及时等问题,制约了我国标准化工作以及企业创新在国际上的竞争力。

因此,笔者建议,在我国的标准化工作中,应当逐步采用标准制定工作核准制,即标准制定工作应由以国家行政机关制定为主向以社会化制定为主转变,国家标准化工作行政机构主要负责国家标准化法规的研究制定工作,具体标准制定工作由企业、行业协会、中介组织研究提出,国家标准化行政机构负责组织审核、备案、发布。

4.《标准化法》与相关政策法规需要协调统一

标准化工作涉及众多行业,必然需要各相关部门法的支持。同时,由于我国现阶段面对发达国家的标准制约比较严重,更需要综合运用专利法、合同法、反垄断法等法规对标准所含专利权的行使进行综合规范调节。因此,笔者建议,要加强国家法律、规章、政策的协调,特别是《标准化法》与《专利法》、《专利法实施细则》、《合同法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术进步法》以及有关部门规章和战略性新兴产业促进政策之间的协调,建立完善的标准化法律法规体系,共同促进国家标准化工作的开展,制约跨国公司利用标准中的专利权对我国企业进行不正当竞争的行为。①国外有立法例,在《专利法》中设置禁止专利权滥用原则、专利权合理使用制度、专利权的强制许可制度等,对专利权滥用行为加以约束,同样可以适用于标准中所含专利权;利用《合同法》禁止欺诈、禁止反言等原则,对于专利权人在标准制定过程中违反披露义务,被控侵权人可以提出欺诈的抗辩。

(三)依法规制国际技术标准中专利权滥用行为

为了平衡专利权人、标准使用人、消费者及社会公共利益之间的关系,保护专利权人就其技术专利获取合理的许可报酬,同时对技术标准中的专利权人借助拒绝专利许可使用标准专利、不合理或歧视性收取许可费等方法阻碍竞争行为进行制裁,我们可以通过标准化法、专利法和反垄断法等来对发达国家技术标准中专利权各种滥用行为进行规制。

1.在标准化法中明确专利技术纳入标准时的信息披露义务并建立必要的专利评估机制

国际标准化组织在制定标准过程中,一般通过专利信息披露制度的具体设置,体现其价值取向,为防止专利权滥用提供事前的防范,最终实现利益各方的平衡。当某一专利技术将被纳入技术标准时,专利权人有义务将该专利权信息予以披露,凡未履行此义务的专利权人,推定其默认标准使用人无偿使用该专利技术。这是为了防止标准制定时,专利权人隐瞒其专利权而将专利技术纳入标准,待标准广泛实施后,突然对标准使用者提出专利费用。在具体救济时,对于未履行该义务的跨国公司借助相关标准,在国内索取专利费的请求,以存在欺诈行为为理由,不予支持。

参照国外标准化组织的有关专利政策规定,规定只有必要专利(Essential Patent)才能被纳入标准之中,以防止专利权人任意将可替代技术纳入技术标准,形成技术垄断。对于非必要专利纳入相关标准的,根据其是否存在不公正行为而判断是否对其专利费请求给予支持。从目前主要的国际标准化机构的标准以及某些行业标准制定的实践,可以总结出必要专利“必要性”的认定需要满足有效性、不可替代性、时间性和互补性四个基本要件。关于必要专利的认定程序,ISO、ITU等标准组织要求每个标准体系成员应尽可能及时地通知技术标准管理委员会有关的可能构成“必要专利”的情况,在发现或得到报告有可能会成为标准体系中“必要专利”的情况下,管理委员会应安排专家技术评估小组进行及时详细的调查,弄清楚该专利权是否存在以及是否值得成为“必要专利”。

就我国目前的科技发展态势来说,我们主要还是处在标准接受者的位置上,因此,应当加强对相关标准的分析,包括对标准中技术方案的分析以及必要专利的分析。

2.利用专利法对虚假诉讼干扰行为进行制裁并完善专利权滥用抗辩制度

近年来,随着我国企业自主创新能力的增强,国外一些跨国公司纷纷采取诉讼干扰的方式,对我国企业的产品出口进行干扰,企图通过无穷无尽的诉讼和高额的诉讼费用拖垮我国企业。例如,通领科技集团6年期间面临4起跨国公司诉讼,虽然获得完胜,但企业也付出了410万美元的诉讼费,代价沉重。②2003年,温州企业家陈伍胜听说美国政府正在强制推行一种接地故障漏电保护装置(GFCI),美国莱伏顿等四家企业利用其专利技术垄断市场长达20年。当时,乐清市东正电气突破了此项技术,陈伍胜收购了东正电气公司,更名为通领科技集团,很快就将相关产品成功打入美国市场。莱伏顿及其同盟公司6年间不断起诉通领集团和美国经销商,通过恶意诉讼阻止通领科技集团的竞争。针对标准化中常见的专利侵权诉讼,我国可以借鉴美国法院较成熟的“专利权滥用抗辩”原则,在专利法框架内平衡社会公共利益和专利权人个人利益。

3.利用反垄断法对标准中的专利权限制竞争行为进行规制

一是完善专利权人承诺制度。美国国家标准学会(United States of America Standards Institute,ANSI)等发达国家专利机构专利许可政策规定,在采纳专利技术时,专利权人必须作出承诺:标准提案中所涉及的专利权,权利人承诺放弃专利,或者无偿地向希望在标准实施中使用专利许可的申请者提供许可,或者按照确认没有任何歧视性的不公正条款和条件向申请者提供许可。依据反垄断法,可以对歧视性、不合理专利费索取行为进行制裁。近年来,一些跨国公司在收取专利费时,对本国企业收取较低专利使用费,对我国企业则收取高额专利费,明显构成歧视性许可,我国反垄断机构完全可以积极而为,加以制裁。

二是对专利共享安排行为的约束。技术标准中的专利共享安排是指两个或两个以上不同专利权人之间,通过合作协议等方式规定各方可以相互使用对方所拥有的专利技术。专利共享安排作为一种联合行为,在一定情况下会产生联合限制竞争的实际效果,因而有必要运用反垄断法加以规制。

三是对专利权人滥用市场优势地位行为的惩处。技术标准所含专利权权利人在专利许可过程中,凭借技术标准所含专利权优势,拒绝许可、附加限制条款限制技术开发等行为构成不当利用技术标准所含专利权。标准使用人也可以借助反垄断法获得救济。

总之,专利与标准的结合日益成为发达国家垄断核心技术、控制国际市场的重要手段。适应国际市场竞争的需要,我国应当明确制定标准化战略,进一步完善标准化法律体系,积极应对发达国家标准的限制,依法对发达国家技术标准中专利权滥用进行规制,为加快转变经济发展方式提供保障。

[1]参见国际标准化组织(ISO)指南2-1991《标准化和有关领域的通用术语及其定义》。

[2]刘耀威主编:《竞争优势新要素——国际贸易标准化规范与实施》,北京,中国经济出版社,1997。

[3]桑德斯主编:《标准化的目的与原理》,国际标准化组织(ISO),1972。

[4]文婧:《出口企业商品遭遇技术壁垒涉及2000 亿美元》,载《经济参考报》,2005-05-11。