清末“礼法之争”对司法实践的影响

陈 琛

在清末社会变革的时代背景下，在“西学东渐”的文化氛围中，晚清中国社会无论是经济基础还是上层建筑都发生了巨大的变化。面对封建小农经济的逐步解体，中国社会在政治上形成了一个“半封建半殖民地”的政治面貌，在经济上形成了“半农业半工业”的生产方式，在文化上形成了“半本土半舶来”的思想潮流。中国传统法律作为上层建筑的组成部分，在政治、经济、文化发生剧烈变化的情况下，在西方法学思潮的猛烈冲击下，也难以独善其身。法制现代化以不可阻挡之势冲击着绵亘千年的法律制度与法律传统。针对当时中国社会的现状，有识之士发出了变革法制的呼声：“今天下事变亟矣，国家多故，风俗陵夷，官无善政，士无实学，刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里十数国之强敌环逼而虎视，传闻创见之事月异而岁不同，当今之时，犹拘于成法以治之，鲜不败矣。则法不得不变者势也。”[1]以沈家本、伍廷芳为代表的修律大臣表现出积极的应对态度，在政治上，上书皇帝为君主立宪制呐喊，为“法制现代化”造势；在思想上，积极传播西方法学思想和君主立宪理念，为树立“法律信仰”布道。在这一过程中，必然要与中华法系精神支柱的法律传统产生激烈的冲突与矛盾。于是，在中国法制现代化进程中，具有非凡意义的“礼法之争”拉开了序幕。

一、清末“礼法之争”

部分法制史教材认为“礼法之争”的结局是以法理派的妥协退让而告终。而这一论断的主要理由是，“礼教派的声讨终导沈氏去职，载有纲常名教条目的《暂行章程》亦附上了新刑律正文其后为由，断定这场大辩论战，胜利仍属旧的礼教一派。”[2]可是，这一观点忽略了一个重要的理论前提，那就是“礼法之争”中，“法理派”到底在进行一场什么样的斗争？“法理派”到底想要取得什么样的斗争成果？只有先把这两个问题弄清楚，对于“礼法之争”的法律史讨论才能切中要害和符合实际。

首先，以法制变革的目的与手段为基准，可以将中国法律的发展模式分成两种类型：“一类是改良型的中国法律发展模式，另一类是革命型的中国法律发展模式。清末修律模式属于改良型的法律发展模式。”[3]沈家本在《寄鋎文存》中表明中国传统法制思想“举凡礼教之精微，事情之繁賾，一字一句，皆有至理存焉”，提出“参考古今，博稽中外”的变法理念，可以看出沈家本并不是一个激进的变法者，他对法制现代化的认识更趋向于是一种改革，而非革命。由于改革的价值诉求是“稳中有变”，具有妥协的一面，所以改革的成果通常是渐进性展现的，进程相对缓慢，但其方式较为稳健。作为清末时期的一位“立法者”和高级官员，沈家本用政治和法律两种视角来审视法制现代化的进程。对他来说，《大清新刑律》的制定本身就是法制现代化进程的一个胜利。虽然在变法的过程中仍存在很多不足，可瑕不掩瑜，就法律语境下来考虑，其意义是深远的。

其次，“法理派”的变法目的，一方面是“收回领事裁判权”；另一方面是在实质上导致中国法律的转型，开启法制现代化的进程。从“礼法之争”中法理派获得的成果看，至少有以下几个方面是值得关注的：(1)从立法层面上来说，“法理派”全力促成了《大清现行刑律》的颁布与实施，而附着于《大清现行刑律》后面的五条暂定章程只不过是“礼教派”保住了他们的最后阵地，不能说是法理派的失败。(2)从司法实践层面来看，当时新建“各省审判厅”判牍中的案例有力说明了法制现代化理念已经在中国生根发芽。(3)从当时法学教育的发展和统一司法考试的设立来看，研习法学，传播法制现代化思想已成欣欣向荣之势。[4]9这些事实无不有力证明了“法理派”所代表的法制现代化的力量将聚合为时代大势，而礼教派所代表的法律传统逐渐式微。所以，不能认定法理派在“礼法之争”中处于劣势。

总而言之，在这场“礼法之争”中，“礼教派”在政治上获得了一定的胜利，保住了自己的最后阵地。但是，在脱离了政治语境之后，我们发现在立法、司法、守法和法学教育等法律的各个领域中，“法理派”所倡导的“参考古今、博稽中外”的变法思想，得到了有力的实现。所以，在法律语境下，“礼法之争”的伟大意义不在于中国法律传统的彻底转型，而是“法理派”打开了法制现代化的新局面。

二、清末“礼法之争”对司法实践的影响

对清末这场法制现代化与法律传统的激烈碰撞，有些学者专注于对意识形态的认定和价值判断，往往忽略了法制发展本身是一个“扬弃”的过程。公丕祥教授将法制现代化划分为：“内发型法制现代化”、“外发型法制现代化”和“混合型法制现代化”三种，而中国属于“混合型法制现代化”。一方面，法律传统本身是一个开放的体系，是一个不断修正的过程，法律传统会随着时代的需要而不断地变化。另一方面，作为“外部动力”的西方法学思想促成了社会思想潮流的激变，进而形成了法律的巨变。在司法实践中，清末法制改革后设立的审判机构——审判厅受“法律传统文化”和“法制现代化”两种力量的影响，体现出了“‘旧’中有‘新’、‘新’中带‘旧’”[4]14的特点。笔者选取“礼法之争”前后强迫妇女改嫁的案例进行比较，以此来探索在传统法律文化与法制现代化激烈冲突的时代，司法官处理两者关系的智慧，进而洞窥“礼法之争”对清末司法实践的影响。

本文选取的是《驳案汇编》中湖广司审理的“图财抢嫁不甘失节自刎身死”[4]63和《各省审判厅判牍》中新民地方审判厅审理的“孀妇自愿守志图财抢嫁妇女不甘失节因而自尽”[5]两案。两案的基本案情如下：

图财抢嫁不甘失节自刎身死 湖广司

一起为报明事。会看得枝江县民刘泽远抢嫁孀妇黄氏，致氏自刎身死一案。

报县验明，屡审供认不讳。查刘泽远系黄氏故夫刘永华小功服兄，图财强嫁至黄氏自刎身死，将刘泽远依“孀妇自愿守志，夫家抢夺强嫁，孀妇不甘失节因而自尽，照威逼例”发边卫充军。李守揆等分别拟以徒杖等因具题。查例载“孀妇自愿守志而母家、夫家抢夺强嫁者，各按服制照律加三等罪如孀妇不甘失节因而自尽者，照威逼例充发。”又例载“疏远亲属图财强卖者，照例拟绞奏请”各等语，此案刘泽远系黄氏故夫刘永华再从兄弟，与黄氏已无服制。因黄氏夫死子殇遗有田产，起意图占，辄诱邀熊敬思等为媒，得受财礼，将黄氏私许与李守揆为妻。又因黄氏系单户独居，随率同李守揆等乘夜将黄氏强抢出门，拉抬上马。复转至屋内搜去田产契约入手，扛扶黄氏送至李守揆家内，致黄氏不甘失节，持刀自刎殒命。该犯以疏远亲属因图占财产强行嫁卖，逞凶逼命，与夫家夺志强嫁者迥不相同。今该抚仅拟以边卫充军，揆之情法，未为允协。应令该抚另行按例详晰妥拟具题，到日再议等因。再改署抚疏称“黄氏捐躯明志，洵属节烈，应请旌表，以维风化”等语，查会典载“孀妇抚孤守志，因亲属逼嫁投缳，原非激烈轻生，照例旌表”等语，今黄氏因刘泽远强嫁不从，自刎身死，因照例准其旌表。……乾隆二十六年十二月初六日题，初八日奉旨：“刘泽远依拟应绞，住监侯，秋后处决。余依议。钦此。”

孀妇自愿守志图财抢嫁妇女不甘失节因而自尽 新民地方审判厅

查现行刑律载：夫丧服满，果愿守志夫家之祖父母、父母强嫁之者，处八等罚。期亲加一等。大功以下有加一等。又例载：孀妇自愿守志，图财强嫁，倘妇女不甘失节，因而自尽者，不论已未被污，有服尊属尊长照强嫁本律加三等问拟。娶主知情同抢者，减正犯罪一等各语。此案曹有因其胞侄孀媳曹氏情愿改嫁，贪图财礼，许给张德为妻，曹傅氏嫌贫不愿嫁给，先期避匿，曹有向张德告知，令其强娶成婚，以致曹傅氏气忿自尽。查曹傅氏先曾告知曹有有意欲改嫁，嗣因嫌贫不愿嫁给张德，是该氏既未尝无改嫁之心，自与不甘失节以致自尽者不同。曹有系曹傅氏大功尊属，惟查律例并无恰合专条，自应比例量减问拟。曹有应比依孀妇自愿守志图财抢嫁妇女不甘失节因而自尽者，不论已未被污，有服尊长照强嫁本律，加三等例上量减一等，拟徒一年半。惟该犯年逾七十，应准照律收赎，追取赎银十二两五钱释放。张德知情同抢，应于曹有徒一年半罪上减一等拟徒一年，找找所徒年限收所习艺，限满释放。张元仅止代交财礼，并非媒证，亦不知有强娶情事，应于讯无不合之王国政均毋庸议。曹有所得财礼及张德未交之款，赤贫免追。无干饬回安业，尸棺由检察厅饬埋。王福贵传获另结。钩杆存库备照。此判。

从时间上看，前案发生于乾隆二十五年三月初九，后案发生于宣统二年五月二十八日。从案情上看，两案大致相同：农民夫妇，夫亡，亲戚贪财，强迫妻改嫁，妻不愿改嫁，自杀。从犯罪主体来看，前者为无服远亲，后者为大功尊属。两则案例都是简单点明原被告的姓名与争讼案由，然后讲明涉案各方在案件中的行为，并书写双方供词，以期求得案件的真相，然后根据法律、情理、事实三方面作出判决结果。其遣词用句，十分相似，案情描述上都十分生动。

但由于前案发生在“礼法之争”之前，后案发生之后。两案的判决差异耐人寻味。第一，对案件的认识程度不同。前案中，整个案件判词完成之后会有一句皇帝批词，“余依议。钦此”。而在新民审判厅的判词最后则是：“此判。”。这一非常明显的差异说明，在“礼法之争”之前，我国的司法体制是行政司法不分的，所有死刑案件最后都会报奏至皇帝，皇帝虽然不可能把每个死刑复核案件都审查一遍，但为了彰显皇权的威严和皇帝对死刑案件的重视，通常皇帝要在判词后御批。而“礼法之争”之后，司法权开始走向独立，司法官与行政官分开，在裁判文书中已经很难看见行政官吏的痕迹。同时期，审判厅的法官已将民事与刑事案件分开审理，并自觉运用不同的审判标准来对待民刑案件。第二，对法律的引用程度不同。在前案中，湖广司经手的案件在对罪犯宣判时，直接引用了“例”，即“将刘泽远依‘孀妇自愿守志，夫家抢夺强嫁，孀妇不甘失节因而自尽，照威逼例发边卫充军’。”而新民审判厅在面对一个案情基本相似的案件时，却不是直接引用“例”，而是先将《大清现行刑律》中的有关法条引出，然后再针对具体事实援引“例”。第三，对案件的判决结果不同。两则案例虽然情节相似，但是判决结果差异极大。前案的判决结果先是“发边卫充军”后改判为“绞监侯”，这是死刑的一种。而后案的判决结果是“照律收赎，追取赎银十二两五钱释放”。从今天看来，这两个案例都是“过失致人死亡” 案，但前后的判决结果差异却如此之大，显然是对案件的定性两者的认识不同所致。

通过比较两案判决的差异，可以发现清末“礼法之争”对司法实践的影响。

1.对司法人员书写判词的影响

处于法制变革期的司法官们身受法律传统和法制现代化的双重影响。法律传统要求司法官在下判决、写判词的时候，注重中国传统法律文化的因素与民众对法律的接受程度。所以，当司法官在面对一个判决对象主要是文盲的社会时，他们首要考虑的是如何让人们理解法律，接受法律，尤其是那些民众从未接受过的法律新思想、新概念。所以，他们因时制宜，在保持原有的法律的“情、理、法”说教的同时，不失时机地增添一些新鲜的法律词汇，比如“八等罚”、“所有权”等。通过这样的手段，力图打破用“情、理、法”构筑的传统的语词体系，建构一个以“权利”和“义务”为核心的新的语词体系，以此来推动法制现代化的进程。这或许就是两则案例在遣词造句、法理人情上相似又相异的原因。这样做的好处是给了民众一个接受西方法律概念的时间，让民众逐渐适应新的法律规则，使嫁接过来的西方法律制度和中国法律传统有一个融合的过程。在保持合理的法律传统的基础上，司法官们尽力去实践“司法独立”、“民刑分离”等现代法学理念，以现代法治精神作为裁判案件的准则，舍弃陈旧过时的审判传统。所以，相较于“礼法之争”之前的司法官吏，他们更加尊重法律，把“律”放在“例”的前面优先适用。

2.在司法实践层面传播法制现代化

清末司法人员在法律实践中，一方面通过身体力行，大力传播西方的法制理念，介绍西方的法律制度，使得先进的法制理念和法律制度得以在中国的法律土壤中生长；另一方面，他们在审判工作中充分照顾到了群众的传统法律心理与认知水平，注重中国本土法律资源的发扬，使得本土传统法律文化的面貌焕然一新。当时法学家以及法律实践者找到了兼顾法律传统与法制现代化的方法，在充分尊重法律传统的同时，尊重法律事实，依法裁判，在量刑时做到轻重适当。相较于“礼法之争”之前司法官的“重型倾向”与“报应刑传统”，审判厅的法官们无疑是进了一大步。

3.形成了法制变革的时代特色

审判厅的司法官把握了转型期社会的脉搏，将传统法律文化和法制现代化的对抗关系转化成促进法制发展的互补关系。一方面，通过法制现代化从“人治型社会向法治型社会转化”的有力的动态过程，实现了对法律传统再认识、再创造，进而形成新传统。另一方面，法律传统促进了法制现代化与民众朴素的法律观的融合，实现了法制现代化的中国化，并且最终形成了中国在法制现代化进程中的独树一帜的特色。只有中国化了的法制现代化才能适应中国法治建设的需要，可能这就是审判厅司法官给我们的最大启示。因为法律归根结底是为社会服务的，而每个时代的法律都有其不同的社会环境。当一个社会处于变革期的时候，法律总是要破除一部分不合时宜的法律传统，保留一部分能为人们所接受的法律传统和建立一部分与时俱进的法律制度，而这个“破”“留”和“立”的过程，就是一个对法律传统扬弃和法制现代化推进的过程，而“破”“留”和“立”的标准，就是这个时代的“时代特色”。

自清末以降，法制现代化的大幕已经拉开，法制现代化的潮流不可阻挡。当我们在享受法制现代化的成果之时，我们也应该对一路走来的经验和教训进行反思。当我们习惯于将法律传统批驳成对法制现代化的最大的阻碍时，我们或许更可以抱着一种“去粗取精，去伪存真”的态度来重新认识法律传统。由于法律传统深深地扎根于中国社会，在每一个人的潜意识中发挥着重要的作用。我们不能彻底舍弃法律传统，如果我们彻底舍弃了法律传统，就会因此失去法律的民族特色，使得我们的法律制度无法在世界范围内独树一帜，无法实现法治的兴旺发达。

[1] 周旋.清末礼法之争中的劳乃宣[J].华东政法大学学报,2009(4):133-139.

[2] 李晓明.清末礼法之争及其法哲学解析[J].河北法学,2001(4):128-130.

[3] 公丕祥.当代中国的法律革命[M].北京：法律出版社，1999：36.

[4] 汪庆祺.各省审判厅判牍[M].北京：北京大学出版社，2007.

[5] 全士潮.驳案汇编[M].北京：法律出版社，2009：77.