建立被抛荒耕地强制托管制度的法律思考

陈 建 新

(中共怀化市委党校法学教研部,湖南怀化418008)

一、耕地抛荒对国家粮食安全构成威胁

国家统计局数据显示,2010年中国粮食总产量为54641万吨,比上年增产1559万吨,粮食连续7年丰收。温家宝总理2011年3月16日主持召开的国务院常务会议决定,2011年在全国开展粮食稳定增产行动。但是,如何实现粮食稳定增产的目标?笔者认为,保证粮食播种面积不减少是重要的一环。扩大粮食播种面积和提高粮食单产水平对于维护粮食安全具有至关重要的作用。[1]中国粮食经济学会从我国粮食产消变化和今后发展趋势预测研究表明,实施国家粮食安全新战略,应把握三个重要指标:一是必须把国内粮食安全自给率保持在年消费量的95%左右;二是必须把粮食播种面积保持在15.5亿亩左右;三是必须把粮食安全库存保持在占年度消费量的25%。虽然中央自2004年以来,连续发出7个一号文件以加强粮食安全工作,各级政府也通过控制建设用地规模、土地整理、打击违法用地行为等方式努力实现耕地保护的任务,确保粮食种植面积,但是,土地抛荒或半抛荒现象还是有愈演愈烈之势,成了国土管理工作的难点,也成为18亿亩耕地保护红线和国家粮食安全的另类威胁。

弃耕抛荒在全国各地普遍存在,导致粮食播种面积逐年下降。中西部地区土地抛荒情况尤为严重。如1996～2009年间,内蒙古和林格尔县撂荒地总面积3719.95公顷,撂荒率为3.29%,撂荒地主要集中在东南部山区,撂荒程度从东南向西北逐渐减轻。(再比如湖南,2007年全省土地抛荒的面积占耕地面积的比例达到了10%以上,抛荒最严重的双峰县梓门桥镇,抛荒面积为1.3%,最少的桃源县桃花源乡抛荒面积也有0.28%。由于粮食生产远低于种植经济作物和外出打工的收益,并最终造成沿海经济发达地区大批粮田撂荒,粮食产量增长缓慢,甚至滑坡的严峻局面。[1]

当前抛荒耕地的行为方式主要有以下七种。1.常年弃耕不种,任荒草丛生;2.利用良田来挖矿、淘金、办厂;3.政府行为将耕地违法征用后抛荒;4.村民将原来宅基地旁的耕地荒废而改建临时性的饲养家禽或牲畜的场地;5.利用耕地造林、种果、种茶、挖鱼塘。由于种植粮食的比较效益低,全国有些县、市甚至提出要当“无粮县”、“无粮市”,比如毗邻京津的兴隆县早在本世纪初就提出要坚持“林果立县”方针,“要建成全省第一个不产粮的县”。6.利用耕地搞农家乐;7.“双改单”隐性抛荒:“双改单”指的是将种植双季稻的耕地改为种植单季稻。从表面上看,隐性土地抛荒现象中的田地并没有抛荒,但因少种一季,实际上已经严重影响粮食产量。举例来说,2010年,仅“双改单”造成的隐性抛荒这一因素,使位于我国粮食主产区的湖北省某市就少产粮食18万吨左右。

耕地抛荒自联产承包责任制实施以来就呈现反复出现态势,它是农业耕种规模偏小、风险成本巨大、比较效益低下、劳力资源匮乏、基础设施落后等多种因素综合作用的产物。但是政府在耕地利用中监管不到位也是重要原因。“农村土地问题立法研究”课题组对我国10个省近2000户农民的田野调查统计结果表明,承包土地的保护和利用状况不容乐观,在实践中相关政府部门对擅自改变承包土地用途没有监管或监管不利的现象较为突出,具体情形如表1所示。[2]

表1 承包土地利用中的问题及其监管情况表(单位:%)

中央要粮食安全和环保,地方要金子和银子,这对主体之间的博弈,在耕地保护问题上历来表现得十分激烈。虽然全国抛荒耕地的准确数据无法准确统计,但从各地不断发出的禁止耕地抛荒的通知和文件不难看出,耕地抛荒已经不是个别地方的个别现象了,它已经直接影响到国家的粮食产量,进而影响到国家的粮食安全。笔者认为,要解决这一顽疾,一纸文件、几个禁令、倡导性的措施已无能为力了,必须进一步完善耕地保护的制度,建立具有强制效力的保护方式。

二、强制托管是解决耕地抛荒问题的一种有效方式

对被抛荒耕地采取的强制托管措施,是指在坚持农村家庭联产承包责任制的基础上,在确保农民继续享有土地承包经营权的前提下,将被抛荒一年以上的耕地强制交由托管机构统一管理的一种强制性的土地管理制度。笔者之所以建议建立这样一种似乎有着干涉农民自主经营权之嫌的制度,是基于以下因素的考量。

(一)地方政府对抛荒耕地的治理效果还有待改进

为落实中央的耕地保护、防止耕地抛荒任务,各级地方政府层层落实责任制,签订责任状,发布一个又一个的红头文件。比如福建省农办、省农业厅、省国土资源厅、省财政厅联合2009年1月5日发布的《关于防止耕地抛荒的意见》规定:禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地,对承包经营基本农田(耕地)的单位或个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位当终止承包合同,收回发包的基本农田(耕地);抛荒农户不得享受各种种粮补贴。对弃农经商和外出务工无力耕种的,乡镇政府要督促发包方组织其他农户代耕;该省提出,对无力耕种但又不愿放弃耕地承包经营权的农民,要积极引导其采取转包、出租、入股、互换、转让或其他方式流转耕地承包经营权。防止耕地抛荒工作由行政一把手负总责,严格各级政府耕地保护责任目标考核,耕地和基本农田保护情况列入领导干部绩效考评和离任审计的重要内容。对因工作不力出现大面积抛荒的市、县(区),要进行通报或媒体曝光,并视情况追究有关领导和人员的责任。对抛荒2年以上的耕地,发包方应当收回重新发包。具体有以下方式。1.经村民会议或者村民代表大会讨论决定,发包给愿意接包户经营;2.公开招标予以发包;3.由发包方或者村民委员会组织集体开发或者转包。此外,在承包方自愿的前提下,发包方或者乡镇人民政府也可以通过土地调换的办法,对农民的承包土地进行调整,适当集中抛荒土地,以利于重新发包或者规模开发利用耕地。调换后的承包土地,应当及时载入农业承包合同和土地承包经营权证书。

湖南耒阳市委、耒阳市人民政府2008年3月26日发布的《关于坚决制止耕地抛荒发展粮食生产的意见》规定:对因领导不重视、措施不得力、监管不到位,造成辖区内集中连片抛荒耕地面积达20亩以上,或零星抛荒面积累计超过耕地总面积1%以上的,就地免除当地党政一把手、分管领导、驻村干部的职务,并责令限期整改,当年恢复耕种。对承包经营基本农田的单位或个人,有全年性抛荒的,要通过订立村规民约,收取一定的荒芜费,荒芜费主要用于基本农田地力建设;连续2年弃耕抛荒的,按《湖南省基本农田保护条例》第十四条规定,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田,并组织恢复耕种。对劳动力转移到第二、三产业或因其他原因致使耕作有困难的农户,在明确土地权属、稳定承包关系和不改变土地主要用途的前提下,应当签订托管协议,交由村组实行托管经营。或采取长期转租、季节性转租和耕地入股等流转方式,交给有条件的耕作者实行规模化经营。

湖南郴州市苏仙区人民政府2008年4月20日发布的《关于解决耕地抛荒问题的若干意见》规定:因弃农经商或外出务工等原因而抛荒不超过1年的耕地,乡镇人民政府要督促发包方组织代耕,并由发包方通知抛荒的承包农户,限期按农时恢复耕种;到期仍不履行耕种义务的,乡镇人民政府和发包方可以动员承包农户进行土地流转。区里建立区级领导包乡镇、乡镇领导包村、村级干部包组的耕地抛荒责任追究制,层层签订责任状。

浙江省三门县为杜绝耕地全年性抛荒、减少季节性抛荒,自2008年起开始建立了耕地抛荒“黑名单”制度,因耕地抛荒被县级以上新闻媒体曝光、全年性连片抛荒耕地面积在5亩以上、连续3个月未耕种的季节性连片抛荒耕地面积在50亩以上的乡镇,将被列入“黑名单”。被列入耕地抛荒“黑名单”的乡镇,暂停农用地转用报批。

以上省份采取的制止耕地抛荒的措施是具有代表性的,力度也不可谓不大,但是由于这些政府发布的文件的法律效力层级低,强制力不够,其实际效果距离中央政府的要求和地方政府的预期还有一定的差距,必须加以改进。

(二)耕地抛荒不是土地承包经营权的应有之义

有人认为,对耕地抛荒的现象可以放任不管,主要理由有三条。1.《中华人民共和国物权法》将农民的土地承包经营权明确界定为用益物权,这一物权主要包括自主经营权、产品处置权、收益权、权利处置权、请求权等。那么在土地承包关系建立后,是耕种土地还是抛荒土地,农民拥有自主决定权,不应加以干涉。2.耕地抛荒不全是坏事,有利于生态环境的改善。比如兴国县原先水土流失面积高达84%,成为“江南沙漠”,连自来水里也有沙子。后来全县20万人口(占全县人口的近三分之一)出外打工后抛荒部分土地,山地植被覆盖率达到72%,水土流失严重的情况明显得到改善。3.抛荒耕地并没有影响农民收入,有些地方虽然抛荒现象逐年加重,但农民通过从事第二、第三产业获得的收入稳步增长,且远远高于耕种的收入。

笔者对上述观点不敢苟同。众所周知,我国农村的土地承包采取的是带有福利性质的“均田制”的承包方式,农民获得的土地承包经营权带有双重功能——失业保险和生存保障,对此功能的研究,可以追溯到费孝通先生,而K.Po lanyi和J.C.S.cott的“道德小农”理论,同样蕴含着农地的保障功能的思想。[3]因此,对于这样一种特殊的物权,农民享有的权利处置权并不是无拘无束的,它要受到其他法律的限制。农民抛荒耕地的行为违反了以下法律法规的规定。1.违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”的规定和第三十七条第三款“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地”的规定。2.违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条:“承包方承担下列义务:(一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;(二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;(三)法律、行政法规规定的其他义务”的规定。3.违反了《基本农田保护条例》第十七条“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”及第十八条“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的,满1年不使用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续2年未使用的,经国务院批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种,重新划入基本农田保护区。承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田”的规定。权利与义务是对等的,农民享有土地经营权的同时,也必须承担上述法律义务,耕地抛荒可以放任不管的观点显然是错误的。

(三)强制托管与自愿流转并不矛盾

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”土地托管属于该条规定的“其他方式”。这种方式,在中国的部分农村已经在实践。比如嘉祥县大张楼镇义和村聂传寅等7户农民,在县工商部门注册成立了嘉祥县鸿运富民土地托管专业合作社,现已在大张楼镇义和村、曙光村、联合村发展入社农户500余户,托管土地3300多亩,成为全省规模较大的农村专业合作组织之一。合作社统一采购化肥、农药和麦种,统一耕种,种植一亩小麦的成本可节省40多元。再比如瑞昌市金桥土地托管专业合作,是江西省首家土地托管专业合作社本着“加入自愿,退出自由,服务自选”的原则,设计了“全托”、“股份合作”等模式。此外,山东省汶上县推进的土地托管实践,共有2.7万亩土地加入托管服务,实现了土地经营的规模化、集约化、效益最大化,使数万名农民彻底从土地中解放出来;吉林省长春市双阳区、九台市和农安县的18家合作社,托管土地总面积达到1800余公顷。

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定:“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”温家宝总理2011年4月2日至4日在山西吕梁山区考察时说:“土地流转要尊重农民意愿,不能搞强迫命令。”自愿原则是土地承包经营权流转的基本原则,上述土地托管实践,都坚持了该条规定的“流转自愿”的原则。本文所探讨的被抛荒土地的托管方式,是针对特定土地的特殊方式,其最大的特点在于其“强制性”。对被抛荒土地的托管措施加入强制因素,其实与土地“自愿流转原则”并不矛盾,因为它是在尊重农民的土地承包经营权的前提下,为避免农民违规抛弃土地经营权达到一定期限而带来承包地被收回的极端后果所采取的临时管制措施。这种强制托管措施表面上看是一种强制性的土地流转方式,但它实质上是一种基层政府和发包方的社会管理手段,是针对土地承包人实施的弃耕抛荒这一违法违约行为而采取的短期救济措施,它并不会导致农民经营权的丧失,因此即使带有强制性,也是对土地自愿流转原则的有益补充,与自愿流转原则不存在冲突。

三、被抛荒耕地强制托管制度的框架构想

(一)实施被抛荒耕地强制托管制度的法律依据

对被抛荒耕地可以采取带有强制性的管理手段,其法律依据是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《基本农田保护条例》,这些法律法规明确规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”,“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地”。为确保这些禁止性的规定得以有效执行,在耕地承包人已经存在违法抛荒事实的情况下,采取带有强制性的措施防止损失扩大,是发包单位和基层政府的当然职责。当然,上述法律依据并没有规定具体的强制措施种类,为增强被抛荒耕地强制托管措施的可操作性,可考虑由国务院专门制定一个关于禁止耕地抛荒的办法,或在《基本农田保护条例》修改时加入此项内容。

(二)实施被抛荒耕地强制托管制度的事实依据

实施被抛荒耕地的强制托管措施需要成立两个方面的事实。一是耕地被抛荒的时间达到1年而未满2年,抛荒事实成立;二是土地发包单位履行了通知义务的事实,即发包单位已经以书面形式告知被抛荒耕地承包人必须复耕或者自行流转给他人耕种,否则将采取强制托管措施,但被抛荒耕地的承包人没有在规定时间内给予答复或明确答复不再耕种。

(三)被抛荒耕地强制托管机构的建立

被抛荒耕地强制托管机构是长期存续的类似于社会救助站的被抛荒耕地管理机构,只不过社会救助站管理的对象是特定流浪人员,被抛荒耕地强制托管机构管理的是被抛荒的耕地。该机构的设置具体设想有以下几种方式。

1.由集体经济组织设置托管机构。

集体经济组织是土地发包人,其对发包的土地享有所有权,由其设立旨在保证土地所有权不受侵害的土地强制托管机构,最为合理。一旦发现符合强制托管的被抛荒耕地,即由托管机构根据发包单位的委托强制托管协议予以托管。

2.由农业大户发起成立托管机构。

农业大户可以发起成立被抛荒耕地托管合作社,由发包单位与该合作社签订长期托管协议,发现符合托管条件的被抛荒耕地,托管合作社根据强制托管协议进行托管。

3.集体组织成员作为托管机构。

当农地控制权构成农户家庭决策偏好时,近亲代耕因为具有收回土地使用权的便利,就成为农户优选策略。[3]由于土地承包经营流转权的流转更多的是在“熟人社会”的制度语境下展开的,因此,原承包人的近亲属、邻居及被抛荒耕地的相邻权人中,只要愿意耕种被抛荒耕地的,都可以作为托管机构接受发包单位的强制托管委托,而且可以考虑为首选托管机构。

(四)强制托管机构的经费保障

被抛荒耕地强制托管机构的工作经费主要来源于三个方面:一是耕种被抛荒耕地获得的收益或流转被抛荒耕地获得的收益;二是领取的国家种粮补贴;三是各地为制止耕地抛荒设立的专项奖励基金。

(五)被抛荒耕地强制托管的方式与优先权保障

对被抛荒耕地的强制托管应当采用“全托”方式,就是发包单位将被抛荒一年以上的耕地委托给托管机构进行托管,签订《被抛荒耕地强制托管委托协议》,由托管机构根据该协议组织人力进行耕种,托管机构享有被托管耕地的收益权。同时,被托管耕地应得的所有国家补贴如粮食直补、良种补贴和农资综合补贴等,应坚持“谁种粮补给谁”的原则,全部由托管机构领取后再支付给实际耕种人。在此应当特别注意的是,发包单位在委托托管前,应当根据《农村土地承包法》第三十三条“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”的规定,向被抛荒耕地所在的集体经济组织成员征求优先承包权,尤其要征求被抛荒耕地原承包人的近亲属、邻居及被抛荒耕地的相邻权人的意见,因为这类主体如果愿意托管,将会最大限度地减少托管可能产生的矛盾,发挥土地的最大效益。

(六)被强制托管的抛荒耕地的利用

首先,将被抛荒耕地提供给乡镇农技单位、农业技术推广机构、农业科研单位和大专院校开展土壤改良等技术研究和技术推广;其次,将抛荒耕地适当调整集中或通过流转集中后,招商引资,由土地经营公司经营抛荒土地;再次,委托代耕:对一些零星分散而又无法集中的抛荒耕地,由强制托管机构出面协调,将土地交原承包人的近亲属、邻居及被抛荒耕地的相邻权人代耕。视耕地状况,代耕者每年向托管机构交纳少量的稻谷或现金。最后,托管机构自行组织劳力耕种:对暂时无法发包给其他人耕种的托管耕地,托管机构可以考虑适当调整集中后,以兴办集体农场或建立农业示范园的方式利用耕地。

(七)被抛荒耕地强制托管的解除

从当前农地流转的实际情况来看,对于核心结构型且务工收入占极端比重的农户家庭而言,维系耕地不抛荒纯粹是一种机会成本,绝大多数农户不愿意为了微不足道的收益而流转土地或被强制托管土地,他们宁愿半撂荒耕地或免费给亲友耕种,为的是保留随时收回土地承包经营权。考虑到此种心态,应赋予原土地承包人对于被抛荒耕地强制托管措施的解除权。被抛荒耕地的原承包人如果要求重新耕种,可以在任何一个耕种周期结束后,下一个耕种周期开始前,向托管委托单位即土地发包人提出解除强制托管的书面申请,托管单位应当同意并及时通知托管机构解除强制托管,托管机构应当向原承包人移交被托管的耕地。

被抛荒耕地强制托管制度坚持了“三变两不变”的原则,即家庭联产承包责任制不变、农民土地使用权不变,但是改变了经营主体、改变了投入主体、改变了受益主体。被抛荒耕地被托管后,农民仍然享有承包人的主体地位,耕地的承包经营权在符合时间条件时可以随时复归。相信这一制度会对解决土地抛荒问题有所裨益。

[1] 罗向明,张伟,丁继辉.收入调节、粮食安全与欠发达地区农业保险补贴安排[J].农业经济问题,2011,(1).

[2] 农村土地问题立法研究课题组.承包土地的保护和利用[J].法商研究,2010,(1).

[3] 刘芳华.是何因素阻碍了中国农地流转[J].经济学家,2011,(2).