再论独立董事制度在中国的适用

□张伟

（复旦大学，上海 200433）

再论独立董事制度在中国的适用

□张伟

（复旦大学，上海 200433）

独立董事制度在中国的适用目前仍然充满争议。本文从我国上市公司特殊的股权结构入手，充分论证了独立董事制度是解决我国上市公司治理中存在的根本问题应选择的改革路径。参照国外的经验和模式，对独立董事制度的定义、功能以及任免机制等均作了阐述和分析，并对现有独立董事制度的改进提出了改进建议，以期对符合中国国情的独立董事法律制度的完善有所裨益。

公司治理；独立董事；股权结构；改革路径

自我国证监会2001年公布 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称 《指导意见》）至今已有9年，但无论学界还是实务界，对独立董事制度能否解决中国上市公司治理机制方面存在的问题，仍有疑问。对独立董事的美好期待和其在现实公司运作中差强人意的表现形成了强烈反差，很多独立董事已沦为“花瓶董事”。这一困境的产生，很大程度上还是源于对独立董事制度的认识还不统一，对独立董事制度本身的规范还不到位，《指导意见》随着形式的变化也有了修改的必要。因此，本文在论证独立董事制度在我国适用的必要性后，就如何完善《指导意见》，在实践中更好的发挥独立董事的作用提出了建议。

一、我国公司治理面临的主要课题和困境：

由于特殊的历史原因，我国上市公司主要以国有公司为主，而其股权结构的突出特点是国有股权重过高，这就导致控股股东有效而又几乎无约束地控制了上市公司经营。［1］因此，我国上市公司在集中型股权结构下面临的主要问题就是强势大股东和广大弱势中小股东的利益博弈。此处的中小股东，不仅仅是指众多散户，还包括机构投资者，在股权高度集中的背景下，机构投资者在上市公司治理结构中的话语权也是可以忽略不计的。

这一现状就导致控股股东可以通过控制股东大会和董事会，从事诸如关联交易、不实信息披露、内幕交易、董事恶意自我交易等不法行为，损害上市公司和中小股东的利益。这方面媒体已经披露的案例不胜枚举。换言之，中国公司治理所面临的最为迫切的课题，就是如何防止少数控股股东剥削一般中小股东权益，如何平衡控股股东与一般股东的利害对立，以遏止控股股东各种道德风险行为的发生，从而确保处于制度性弱势地位的一般中小股东的利益。

综观世界各国公司治理的实践，有两种比较典型的治理模式，一是以证券市场为主导的外部控制机制，这是希望以资本市场、企业并购等外部压力，迫使经营者等放弃权利，追求公司利益；二是内部控制模式，寻求在公司体制内，建立完善的监督控制机制，使经营者难以为道德风险行为。［2］

外部治理机制较具代表性的是控制权市场和专业经理人市场。

公司控制权市场（market for corporate control）是指以市场来配置控制权的竞争机制，主要形式是敌意接管和委托书（或称代表权）争夺。从理论上讲，不论何种形式，经营者都面临丧失公司控制权的危险，这就促使经营者必须尽力为公司创造利润，摒弃只有利于自己而无益公司的行为，以赢得多数股东的信任和支持，以期在敌对收买或委托书争夺战发生时，股东能倾向支持自己，选任其继续执掌公司。此种经常性地存在于公司控制权市场中的潜在威胁，使得经营者不得不放弃可能引起股东反感或不信任的道德危险行为，进而抑制此类行为的发生。

专业经理人市场是另一个被认为是可以从外部监督公司的重要机制。由于专业经理人市场对经营者的评价，系基于特定公司经营团队整体的绩效表现做论断，因此，在公司内部不同层级的经理人之间，就有相互监督的诱因，抑制其他经理人的不当经营行为，拖垮公司整体运行绩效。当经理人因故离职或被解职，而须另觅新职时，经理人市场将以其过去的经营绩效表现，决定其是否能顺利转职成功以及转职后的薪酬，该机制促使经理人在职时，须摒弃道德危险行为，一意追求公司运行绩效的提高，以在未来获取更高职位与报酬。［3］（p125－128）

上述两类外部市场治理机制，初衷是好的，都希望通过市场竞争，淘汰掉不重视公司或股东利益，而只顾追求自己利益的经营者，但此类市场之所以得以正常运作，实有赖于分散型的股权结构或竞争性的市场结构。而如前文所述，在我国股权结构高度集中的情况下，少数控股股东掌握了公司绝大多数资源，外人根本无法插手公司内部事务，也就没有办法有效发挥监督作用。因此，我们必须从公司内部治理机制中寻求解决办法。

考察我国现有的公司内部治理机制，股东大会在股权高度集中的情况下显然已没有能力担负起监督大股东的道德危险行为、实现治理结构平衡的重任，它所能做到的只是作为一种形式要件，在需要的时候走个过场。

我国内部监督机制的重要一环监事会也是处于尴尬境地。按我国《公司法》的规定，董事会和监事会是由股东大会产生的两个并列机关，表面上两者拥有一样的独立地位，但实质上监事会往往受制于董事会。在实践中，绝大多数监事不监事，甚至不知该监何事。而且，监事会的职能仅限于事后监督检查，并无控制权和战略决策权，更无董事和经理的任命权，实际上监事很难开展监督活动。而更深层次的原因仍然在于我国股权结构中的一股独大和控股股东。按照一股一票的资本多数决原则，在存在绝对控股股东的前提下，股东大会就不再是代表多元股权利益的权力机关。在表决中占有支配地位的大股东往往只会选举与自己有着特殊联系的人担任监事，又由于董事的选举更是大股东意志的体现，这就导致董事和监事间存在着天然的“血缘关系”，要依靠后者来监督前者，恐怕是勉为其难。

二、独立董事制度在我国适用的必要性

根据前述分析，无论是公司外部治理机制还是内部控制机制中的股东大会或监事会，都无法解决我国上市公司治理中面临的一股独大问题，因此，我们必须从在公司机关中处于核心地位的董事会中寻求解决之路。

根据我国《公司法》的规定，董事会同时扮演着执行者（如负责召集股东大会、执行股东大会决议）、监督者（聘任或解聘公司经理、制定公司的基本管理制度）和被监督者（对股东大会负责）的三重角色。但这只是纸面上的，实际操作则发生了扭曲，制度的规定并没有产生预期的效果。

究其原因，根源就在于前文所述的我国上市公司的集中型股权结构。大部分上市公司的董事会由清一色的股东董事构成，他们受控股股东委派，因此，董事会的运作通常被其所控制，而不是以集体决策为基础。控股股东与其他中小股东之间的利益冲突是结构性和普遍性的。因此，我国的董事会作为执行者，按理应该是执行股东大会决议，但它实际上执行的只是控股股东的意志。即使是执行董事会自身决议，很多情况下，这样的决议也并不反映公司和全体股东的根本利益。而当它作为监督者时，由于很多公司的董事会成员都兼任着经理，这样，董事会和经理层的重合使其对经理层的制约就逻辑地演变为自我监督，效果难免差强人意。而当董事会作为被监督者时，本文前面已分析过，我国股东大会和监事会监督作用的弱化乃至虚化，结果就导致大权独揽的控股股东成了几乎无人可以约束的独行侠。于是，就出现了股东董事代表股东利益——大股东董事控制董事会——董事会代表大股东利益的现实格局。［4］

从以上分析可以看出，我国上市公司的董事会在角色扮演方面存在严重问题，根本的一条是我们很难从董事会的运作中看到其真实的面目，背后总有一只无形之手在或明或暗地操纵着。而这只无形之手就是控股股东（大部分是绝对控股、一股独大）及其在董事会中的代表。当董事会作为执行者时，与其说是执行股东大会、董事会决议还不如说是执行大股东意愿；当它作为监督者时，出现的是被监督者的缺位，我们不能指望当经理层 （我国上市公司内部事实上并不存在独立的经理阶层）和控股股东的董事高度重合时，后者可以对前者、也可以说是对自身做出持续、客观的评价和监督；当董事会作为被监督者时，却出现了监督者缺位现象，因为前文已指出，股东大会、监事会处于事实上的功能瘫痪状态，而董事会内部权力结构的失衡也使其本身难以运用集体的力量对抗大股东，也就谈不上所谓的被监督。

因此，我国董事会在公司内部治理机制中虽地位显赫，但作用的发挥有走向歧路的可能，并不符合法律的预期；对中国公司治理面临的主要问题——监督、遏制控股股东的道德风险行为也乏善可陈，难以乐观，相反，倒成了此类行为的发源地，董事会成了控股股东的木偶。［5］（p665）

分析至此，我们可以看出，我国内部治理机制也存在着缺陷，改革势在必行。那么，我们应当选择何种方式、遵循何种路径进行改革？本文认为，对董事会的改革是最直接的，也是最有可能收到实际效果的。原因在于董事会在我国公司运作中是实际发挥作用的内部治理机关，只是这种作用时常被滥用。相对而言，股东大会和监事会的作用则要弱得多，因此，对它们的改革既不符合国际公司治理的趋势，在我国现有国情下，也难以做出合适的变动使其发挥作用；更重要的是，我国现行公司治理结构的弊病并非出现在股东大会和监事会，对它们的改革难免隔靴搔痒，无法直面主要矛盾。因此，本文认为，我国公司治理机制的改革路径（立法选择）应重点放在董事会的改革上。可以认为，由于董事会在治理结构中的重要地位和关键作用，董事会在行为方式和决策机制上的独立与否，已成为公司是否具有独立意志和独立利益的一个重要标志，公司治理结构能否正常发挥作用，在很大程度上也取决于董事会能否真正代表全体股东特别是中小股东的利益并且真正具有独立地位，而独立董事制度无疑对这一目标的实现有积极意义。

首先，由于独立董事与公司的经营管理没有利害关系，其对董事行为的制约就不会出于私利，而会考虑公司整体的利益尤其是对于中小股东利益的保护；其次，独立董事可以保障其他控制机制的效用不会因董事或董事会的恶意行为而受到损害。比如，股东投票委托书征集、职工股东等控制机制的作用通常是通过股东大会实现的，而股东大会是由董事会召集的，如果董事会恶意不召集股东大会或采取其他变相的抵制措施，这些控制机制的效果就会受损害，而在此情形下，独立董事则可以通过董事会的内部运作来促使股东大会的召开；其三，独立董事作为董事会成员，其直接行使权力，可以直接影响董事会的行为，使董事会的行为符合公司健康发展的要求；最后，在其他诸多治理机制中，监督者往往远离董事会，存在着严重的信息不对称问题，对董事或董事会的损害行为不能作出及时反应，其监督与制约严重滞后。而身在董事会之中的独立董事则可以及时洞悉董事会的不合理行为，并及时采取制约或纠正措施。因此，把中国公司治理的改革路径定为独立董事是符合当前需要的。

三、我国适用独立董事制度的建议

⒈功能定位。在我国引入独立董事制度要解决的首要问题就是合理地对其功能和使命进行定位，这关系到独立董事制度能否在我国上市公司治理中发挥真正的作用。

英美等国在股权高度分散的情况下，股东无法对经理人员进行有效的监督和约束，像公司董事特别是董事长、总经理等内部人实际上操纵着公司的重大决策。然而，董事的个人利益与全体股东的利益之间通常存在着无法避免的矛盾，尤其是当董事本人同时还在公司内担任管理职务时，两者之间的利益经常会发生冲突，独立董事制度正是为解决这一矛盾而产生的。

但是，中国上市公司的股权结构与英美等大型公开公司的股权结构有着本质的区别，在我国上市公司中基本上都存在控股股东，没有出现因股权分散而导致的内部人控制问题。前文已经分析过，我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战，公司治理的最大问题恰恰是控股股东滥用其控制权，因此，我们在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和西方国家是不会完全一样的。本文认为，我国对独立董事的功能不能要求过多，尤其是在起步阶段，把目标定的单一一点、明确一点，反而能起到真正的作用。

根据我国公司治理面临的主要问题，我国独立董事的功能应主要定位于对控股股东及其在上市公司中的代表如董事、经营管理人员的道德风险行为的监督和审查上。如此，方能有利于强化董事会的监督功能，减少上市公司“关键人”控制现象。目前，我国上市公司由于一股独大，中小股东拥有的股份少且分散，这使得上市公司的控股股东很容易按照“资本多数决”的原则直接决定全部董事及高层管理人员的任免，因而他们受控股股东操纵或左右的现象就不可避免，董事、经理往往成为控股股东在上市公司的利益代言人。通过建立独立董事制度，明确独立董事的任职条件、职责和独立董事在董事会成员中的比重，既可改变董事会内部的利益比例结构，又可保障独立董事依法履行董事职责，实施有效的监督，最大限度的保障全体股东、特别是中小股东的利益，维护上市公司的整体利益，防止董事和经理的“合谋”行为。

如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么，剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且，由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他也完全有能力实施有效的监督。

因此，我国独立董事的功能暂时没必要也没可能象国外一样定的那么宽泛，总的一条就是要遏止控股股东各种道德风险行为的发生，从而确保处于制度性弱势地位的一般中小股东的利益。

⒉“独立性”要求。如何理解“独立”二字是正确认识独立董事的关键所在，关系到独立董事能否正常发挥其功能。因为独立董事的根本特性就是其具有独立性，这也是各国在规定独立董事时所要着重审查的事项。各国对独立董事的独立性都作出了专门性的规定，主要是以和公司是否存在重要联系为衡量准则。

我国的现实情况是，目前上市公司的独立董事绝大多数是由公司领导请来的“人情董事”，权利不清，职责不明，只要能起到宣传、广告作用或满足国外上市的标准就行。因此，如此产生的独立董事的“独立性”无疑是大打折扣的。为此，我国证监会《指导意见》第3条对独立董事必须具有独立性规定了七类人员不得担任独立董事，如在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属等。

从我国的规定看，显然已吸取了国外在这方面的一些经验，当然，有些还需细化，如独立董事人选在过去的5年中未曾受雇于上市公司或者附属企业，不能存在与公司的高级管理人员之间的个人服务合同等等。这些要求和标准如何在实践中实现，还需要从制度上加以保证。

⒊独立董事的产生机制。独立董事的任免机制对于独立董事“独立性”的确保具有重要意义，是保证上述有关 “独立性”的原则规定落到实处的重要制度安排。因为独立董事由谁来选任，决定着独立董事代表谁的利益，以何种立场去决策和行事。目前，我国的企业在选择和任命独立董事时，所依赖的圈子过于狭窄，主要局限于董事长和总经理的熟人、朋友以及一些相熟的社会知名人士。这种选择方式常常导致独立董事徒有虚名，成了公司的摆设和花瓶。他们很难对公司的事务发表独立的见解，也不大可能对管理层与董事会的决定提出反对意见，因此无法对公司做出真正的贡献。

我国证监会的《指导意见》在这方面主要有两项规定，一是上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定；二是中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核，对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。此两项规定的合理性有待商榷。

如前文所述，我国独立董事设计的目的在于，在存在控股股东的前提下，平衡董事会内部权力以及监督董事会的运作。因此，如果现在由董事会来提名的话，难保客观和公正，而且独立董事在社交关系上并不独立，符合资格者可能是经营者（控股股东）的好友或为同一团体的成员，所以，在现有董事会结构未有根本变化前，不宜由董事会行使提名权。

其次是监事会。监事会成员由股东大会选举产生，在集中型股权结构下，少数控股股东可以通过资本多数决操纵股东大会选举，从而使监事会与控股股东控制下的董事会在利益上有了本质的一致性。如前文所述，我国监事会在功能发挥上还存在其他障碍，因此，我们也无法指望监事会能有效的独立的提出候选人。

至于单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，初衷很好，反映了监管当局保护中小股东利益的考虑。但在实践中是否具有可操作性，存有疑问。事实上，在缺少组织者的情况下，中小股东很难也无此能力担负起提名独立董事的重任。

《指导意见》的第2项规定即由中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核，虽有优化公司治理结构的良好愿望，但公司选任独立董事本属公司内部事务，证监会作为监管机关，对此加以“审核”，似有越俎代庖之嫌。况且，目前这么多家上市公司，每次选聘、增补独立董事，如都由证监会审核，恐其难堪重负。

因此，参考我国台湾学者对于独立监察人制度的设计及评价，可以考虑由中介公司提名独立董事。其运作方式如下：⑴该中介公司应经公正的第三人机关（如证监会或交易所）认证，以确保其有选任适当的独立董事的能力；⑵该公司公开征求且自行探询可担当公司监控的人才，建立人才资料库；⑶由董事会提名至少三家中介公司，于会议通知及股东会场上宣传其公司监控理念、人才结构及费用等。此处不由董事会直接提名独立董事人选，可以最大限度地避免所谓“人情董事”的产生（此时，仍应规定拥有董事席位的第一大股东没有提名权，以解决大股东在选择独立董事是强调过多的个别偏好，充分保持独立董事的独立性）；⑷最后，股东大会选出其中一家中介公司，由其派出定额的独立董事。该机制有如下优点：第一，中介公司所记录的独立董事人才，不限定于具有律师或会计师资格等专业人士，一般公司董事或经理人士亦可为之，中介公司可依各该公司业务种类，协调曾有类似业务经验的人，担任独立董事；第二，中介公司为维持其信誉，并于市场竞争中脱颖而出，必须对所选任人士仔细审查，对其监控绩效加以评比，作为未来是否继续任用该人士及决定其报酬水平的依据；第三，被派遣的独立董事为求能在独立董事市场上，受到更高评价及报酬，必须努力工作，并建立起良好的独立董事信誉；第四，由于独立董事的评比，多基于各该公司独立董事的整体表现，故而在董事会内部，各独立董事亦有监督其他独立董事是否确实履行其职责；第五，聘任信誉卓著的中介公司，可以博得投资人信赖，将降低公司资金筹措的成本；第六，此种中介公司可以服务于更多公司，并可以此集中、分析不同独立董事信息，积累经验，从事更好的独立董事服务。且当其负责的某一公司发生问题时，可将此讯息迅速传达给其他独立董事，促其立即检查，预防类似问题发生，其结果将比证监会或交易所的监控更为有效、迅速且实际。［6］

⒋独立董事的选举及任期。虽然独立董事最终产生需要通过股东大会，但是，在坚持这一原则的基础上，对独立董事的选举规则有必要作出特别的规定，否则，仍然无法避免大股东的不当影响。比如，在涉及独立董事选举时，第一大股东应当回避，并且强制采取差额选举和累积投票制，有效保障中小股东能够把自己满意、能够代表其利益的人选为独立董事，防止控股股东滥用资本多数决原则操纵独立董事的选举。否则，如果让控股股东在独立董事选举中发生决定性影响，而选出的独立董事所要重点监督的正是选择他们的控股股东，那么，我们又怎能指望他们发挥应有的监督作用。因此，我国证监会《指导意见》有关这方面的规定还有必要细化。

独立董事的任期也是值得关注的问题。独立董事因与执行董事及管理层长期共事所建立的友谊可能造成独立性的丧失或减弱，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。我国证监会《指导意见》规定独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。笔者认为，这条规定有待商榷。美国《密西根州公司法》第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，可作为董事留任，但失去独立董事资格。相对而言，我国对独立董事任期的规定太长，不利于独立董事独立性的保持，因此有必要缩短这一期限，如不允许连任必须轮换，或每3年更换其中的若干独立董事等等。

四、独立董事的引进是有益的尝试

虽然独立董事在中国已越来越受到重视，但对它的研究还远未深入。本文的重点是论证独立董事在中国存在的合理性问题。论文的写作过程也是笔者对这一问题进行思考不断修正的过程。最后的论述文本和笔者当初的设想有所不同。比如先前考虑的独立董事和监事会并存是否会存在功能上的重叠和冲突，但现在看来，这个问题恐怕是一个理论上的问题，实践中的假问题。因为监事会在现实公司框架中的作用几乎是可以忽略不计的。再如，对于独立董事的责任问题，本文最终没有涉及，主要是考虑到在现阶段强调独立董事责任有点不合时宜，事实上，董事（执行董事）责任在中国上市公司出了这么多问题也未见有何追究的情况下，去讨论独立董事责任，有点本末倒置，而且会使独立董事成为推卸责任的对象。随着实践的深入，对这一问题还应当进行深入的微观形态方面的研究，毕竟宏观上正确，并不能保证微观上的必然成功。

［1］胡汝银.中国上市公司治理面临的问题和对策［J］.载郭锋主编.公司法修改纵横谈［C］.法律出版社，2000.

［2］张其佐.公司治理结构的国际比较及启示 ［J］.金融与保险，2001，（11）.

［3］施建辉，刘逖，施东晖.公司治理：中国的经验［J］.载屠光绍等编.公司治理：国际经验与中国实践［M］.人民出版社，2001.

［4］孙光焰.我国应如何引入独立董事制度［J］.法学，2001，（7）.

［5］See Myles Mace，Directors：Myth and Reality，Corporations Law and Policy，West Publishing （1994）.

［6］黄铭杰.公司监控与监察人制度改革论［J］.台大法学论丛，29（4）.

（责任编辑：张雅光）

Rethinking of the Application of Independent Directors in China

Zhang Wei

Outside Independent Directors is a hot topic in contemporary China.The essay investigates the traits of independent director system itself and how such system could be conducive to solve the major difficulties that China＇s corporate governance confronts.By analyzing the experiences and models of the developed countries，this article offers some suggestions on the modification of current rules regarding Independent Directors.It is believed that Chinese corporate governance will be greatly improved in this direction.

corporate governance；independent directors；equity structure；reform path

D922.291.91

A

1007－8207 （2010）02－0126－04

2009－12－12

张伟 （1976—），男，江苏人，复旦大学法学院民商法学博士研究生，研究方向为民商法。

本论文受上海市重点学科建设项目资助，项目编号：B102。