论遗嘱处分在财产继承中的优位效力——与法定继承相比较

□ 巫修社

（河南师范大学，河南 新乡 453007）

论遗嘱处分在财产继承中的优位效力
——与法定继承相比较

□ 巫修社

（河南师范大学，河南 新乡 453007）

相对于法定继承而言，遗嘱处分在财产继承中具有优先适用的效力。这种优位效力，不仅体现在继承立法上，而且也反映在具体的司法实务中；遗嘱处分的优位效力取决于私法自治及其支配下的遗嘱自由原则。

遗嘱；遗赠；遗嘱继承：法定继承；私法自治

一、遗嘱处分优位效力的内涵及其立法体现

通常意义上的财产继承仅指法定继承与遗嘱继承，学理上谓之狭义的财产继承。与此不同，广义上的财产继承则是死者身后财产传承活动的总称，具体包括依照法律规定而取得遗产的活动即法定继承，依照遗嘱指定而由法定继承人取得遗产的活动即遗嘱继承，以及法定继承人以外的人依照遗嘱或遗赠扶养协议取得遗产的活动等。并且，在各种遗产转移方式中，基于其本身所固有的特性和据以获得遗产根据上的不同，它们各自的适用范围和效力强弱程度也有很大差别。

我国《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”可见，在我国所有遗产转移方式中，遗赠抚养协议无疑具有最高的法律效力，其次为遗赠或者遗嘱继承，最后才是法定继承。因此，遗赠抚养协议的效力，不仅高于法定继承，也同样高于遗赠和遗嘱继承，而遗嘱处分（遗赠和遗嘱继承）在财产继承中较之法定继承又具有优先适用的效力。具体表现在：

其一，遗嘱可以指定法定继承人范围内的一人或数人为财产继承人。尽管我国继承法对遗嘱继承人的范围作了限定，但这种限定只是相对的，法律仍赋予了遗嘱人以较大的遗嘱自由权利。因而，遗嘱人可以在法定继承人的范围内，根据自己的意愿选择其中的一人或数人作为其死后的财产继承人；对于未被指定的法定继承人而言，则当然丧失既得继承权。

其二，遗嘱可以改变遗嘱继承人原来所处的法定继承顺序。法定继承顺序的设定，只是依据被继承人生前意愿的一般情况所作的立法推定，由于这种推定并非事实认定，因而往往带有很大的或然性。换言之，在涉及某一具体的遗嘱人或特定的遗嘱处分行为时，法律上的推定未必就符合某一实际情况，所以法律允许公民在用遗嘱处分财产时，可以改变遗嘱继承人原来所处的法定继承顺序。遗嘱人既可以指定继承顺位在先的法定继承人继承，也可以直接指定继承顺位在后的法定继承人继承。

其三，遗嘱可以改变法定继承人的应继份额。根据我国继承法的规定，同一顺序法定继承人继承遗产的份额，一般应当均等，特殊情况下，也可以不均等。但在适用遗嘱继承的场合，遗嘱人可以就其财产为多种形式的处分：若遗嘱指定有数个继承人时，每个继承人的份额可以均等，也可以不均等；若仅指定由一人继承时，遗嘱所处分之财产，可以是死者财产的全部，也可以是财产的一部；且遗嘱之设定，可以附有负担，也可以不附加任何义务。

其四，法律允许遗嘱人通过设立遗嘱为遗赠行为。遗嘱人可以在法定继承人范围以外指定遗产承受人，当然，这种指定并不发生遗嘱继承的效力，而只产生遗赠的效果。

总之，在财产继承中，只要遗嘱合法有效，即可发生优于法定继承的适用效果。依据合法有效的遗嘱，遗嘱人不仅可以为遗赠，或于法定继承人范围内自由选择适合于自己意愿的继承人，也可以改变遗嘱继承人原来所处的法定继承顺序乃至应继份额。

二、遗嘱处分优位效力的司法规制及其要求

近年来，对遗嘱自由的反思源自两起被媒体披露的遗产纠纷案件。一起是杭州著名裱画师叶某将自己价值愈百万的遗产留给了照顾其八年的小保姆吴某，而其两个女儿却未得分文；另一起则是四川泸州黄某将自己的六万元遗产经公证遗赠给了情人张某，致其妻儿为此诉诸法律，法院以《民法通则》第7条之规定，认定黄某遗赠财产给“第三者”的行为违反社会公德，遂判决驳回了原告的诉讼请求。

上述两则案例都是遗嘱人通过遗嘱将其财产处分给了与自己毫无血缘、婚姻关系的第三人，而没有给予相应的法定继承人。但由于两案的判决结果大相径庭，因而引起了社会各界的广泛关注，支持判决者有之，反对者也不乏其人。我们不禁要问，乍看并不复杂的两起案件，何以引起如此轩然大波？这其中固然有多种因素，但归根结底恐怕与如何切实贯彻“遗嘱在先原则”、怎样处理其与法定继承的关系不无直接联系。笔者认为，在司法实践中，要妥善解决上述问题，必须注意以下几个方面：

第一，要准确厘定遗赠、遗嘱继承以及法定继承的各自适用范围。尽管法定继承是法律“推定的遗嘱”，遗赠和遗嘱继承系“遗嘱在先原则”下的财产处分行为，三者之间存在千丝万缕的联系，但它们毕竟是不同的遗产转移形式，分别具有各自特定的适用范围，因而不可混为一谈。按照“遗嘱在先原则”，无论是以法定继承为主的国家还是以遗嘱继承为主的国家，都普遍承认遗赠或者遗嘱继承具有优先适用的法律效力，即继承开始后，应首先适用遗赠或者遗嘱继承，只有被继承人生前未立遗嘱或者所立遗嘱无效时，才可适用法定继承。对此，前述我国《继承法》第5条已作有明确规定。

第二，要正确处理遗嘱自由和遗嘱限制之间的关系。正如孟德斯鸠所言，自由并不是愿意做什么就做什么，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。”［1］（p154）因此，私权领域不可能无限制膨胀，遗嘱自由是有边界的，这种边界源自法律对遗嘱自由的各种限制性规定。因此，合乎理智的做法是，既要坚持遗嘱自由，又要反对遗嘱自由绝对化。如果说赋予遗嘱人以遗嘱自由的权利，是出于对遗嘱人个人财产所有权的保护，那么，给予对遗嘱自由必要的限制，则是法律对遗产承受人及社会公共利益的必要关怀。

在司法实践中，要实现遗嘱自由与遗嘱限制之间的最佳平衡，必须纠正两种错误倾向：一是自由过度，认为既然被继承人有遗嘱自由，那么这种自由就应当是彻底的、不附加任何条件的，即使遗嘱人滥用遗嘱自由权利，也不能加以干涉；二是限制过度，认为既然立法上对遗嘱自由限制过宽，则应当考虑在司法实践中对其从严把握，以至于在法律未作具体规定的情况下，出现了援引 《民法通则》某一原则判定遗嘱无效的先例。笔者认为，上述两种做法均不可取，姑且不说不符合继承立法的发展方向，背离私法自治原则，即使就法律规定而言，也缺乏相应的根据。因为在私法领域，只要是法律未作禁止性规定的，就应当允许公民去实施，不宜借口因行为违法而作无效宣告，从而赋予法官以“造法”的权力。

司法问题的最终解决，有赖于立法上的完善。故有学者认为，对遗嘱自由的合理限制应关注以下因素：一是社会经济条件及国民生活水平。要考虑继承遗产的收入在继承人的生活中是否有特别重要的意义，是否会成为继承人的主要生活来源。二是社会保险、公共福利及其他社会保障制度是否完善。如在通常情况下，大多数继承人都能在被继承人死亡后得到遗产以外的社会保险、保障制度带来的利益。三是社会公平理念和传统伦理道德。随着社会发展，公平和伦理观念也在发生变化，各种利益的分配应尽可能地符合时代的要求。四是与其他法律的相关规定衔接、协调，如在保护配偶的利益时，应考虑婚姻家庭法中夫妻财产制的有关规定，全面衡量，统一规范。

第三，要正确认定某些遗嘱的效力问题。为确保遗嘱自由的实现，给予遗嘱自由必要而又不为过度的限制，根据最高人民法院相关司法解释的精神，结合我国司法实践经验，在对财产继承案件的审判过程中，尚须注意以下问题：⑴继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定为有效；⑵遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销；⑶公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年月日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待；⑷遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，否则以最后所立的遗嘱为准；⑸合法有效的遗嘱应该得到遵守和执行，法定继承的完成并不能使遗嘱失去效力。当然，“为了稳定社会生活秩序可以规定一个期限来加以限制。例如从法定继承关系消灭以后起，经过一定期间，遗嘱即告失效。在此以后，公民无权再凭借遗嘱取得遗产。对这种情况的处理，我国《继承法》没有作出规定，以后修改时，这是需要考虑的。”［2］

三、遗嘱处分优位效力的法理基础

（一）私法与私法自治

所谓私法，顾名思义就是涉及私人利益的法律。特别法规说认为，“国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人皆可适用者，则为私法。”［3］（p12）继承法为规定身份或财产继承方法之法，“因系规定私人间之关系，故为私法。民法虽规定法院有时对继承事项为干涉，然此无害于继承法为私法。”［4］（p13）继承法之私法属性，决定了私法自治在财产继承尤其是遗赠或者遗嘱继承中所具有的至上地位和独特的价值功能，在大陆法系的民法理论与实践中，私法自治更是被奉为支配整个私法的“最高原则”。梁慧星先生认为，私法自治是指在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。只有在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。概言之，私法自治乃是私法主体得依个人意思形成权利义务关系，并不受非法干涉之自由。

理论界一般认为，私法自治的核心内涵在于：私权神圣、权利自主、意思自治、行为自由和责任自定。私权神圣，即民事权利应该受到法律的特别尊重和充分保障，非依法定程序，任何单位或个人不得加以限制或剥夺；权利自主亦即权利自由，是指私法主体对其权利的行使与否以及如何行使全凭个人决断，他人不得干涉；意思自治，表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由，在意思自治下，主体具有广泛的选择自由；行为自由是指在一般情况下行为自由得以任何方式行使之；责任自定则是私法主体在自身意思的指引下，自由地参与私法关系，由此造成的法律后果由自己负责。

私法自治经历了一个由限制到反限制再到限制的发展过程，并伴随着商品经济的发展而逐步走向成熟。特别是人类社会进入垄断资本主义时期以来，企业自由竞争秩序遭到破坏，劳资冲突不断，个人主义的伦理性自律观念日趋崩溃，民法亦从个人本位向社会本位演进，公法与私法由明确划分走向相互渗透，并由此造成了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向，传统的私法自治普遍受到限制。具体表现在意思自治受到制约、契约自由受到干预、无过错责任被法律确定等，以致有人惊呼私法中纯粹的意思自治已不复存在。“其实这种限制并没有改变私法自治的精神实质，而是体现了个人利益和社会利益的协调。社会利益是个人利益的总和，对社会利益的保护也就是对个人利益的保护。”［5］

（二）私法自治的实现

需要指出的是，私法自治作为私法的一项重要原则，必须借助一定的载体才能够实现，这个载体即是法律行为。换言之，在人多数情况下，私法自治都是通过法律行为完成的，法律行为的功能就在于实现私法自治。弗卢梅认为，法律关系的私法自治只有在法秩序承认的行为类型中才有可能形成，这样的行为就是法律行为。意思与表示是法律行为内在本质的结合，这不只是“内”的意思的通知，而且是意思的实现。

作为实现私法自治的手段，法律行为制度的基础在于承认权利主体可以根据自己的意思形成、变更或者消灭私法上的法律关系，也就是当事人能够在自我规定中形成私法上的效果，发生私法上的权利变动。因为“私法自治的精神在于‘个人自由’，个人既能自主决定，就其行为应‘自我负责’，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾。”［6］（p248）在使用法律行为概念的社会中，私法自治的这一效果业已得到普遍认同。假使社会尚未承认并肯定私法自治原则，那么即便社会主体使用法律行为这个用语，实际上也不会发生利用法律行为这一用语根据自己的自由意思形成、变更或消灭其与他人之间私法关系的效果。

基于私人自由意思形成私法秩序，在这种私法自治的考虑方法中，当然包含了这种主体形成行为的自由。私法自治不只是国家在私人间的关系中不施以强权规制，而是将法律行为这种手段委由私人，由私人通过法律行为来实现这种法律效果。如此看来，私法自治行为不是人们之间任意形成的关系，而是具有法律意义的自己规定。法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为，它是与私法自治、自主性的理论强烈结合形成的观念，私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实了。

（三）私法自治与遗嘱效力

就法律角度而言，私法自治原则涉及民事法律关系的各个层面，不仅在契约关系中，而且还反映在民法的物权法、继承法以及亲属法中，具体包括：一是提供选择的机会，增加自由选择的效能；二是为民事行为人自由的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由；三是把自由上升为受国家强制力保护的客体，以保证每一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；四是在具体的民事活动中，法律保护民事行为人可以自由地选择行为相对人、行为方式和行为内容等。

私法自治思想表现在财产继承领域即是遗嘱自由原则。也就是说，遗嘱人不仅可以通过订立遗嘱变更法定继承人的继承顺序和应继份额，而且可以取消法定继承人的继承权，甚至还可以将财产遗赠给法定继承人以外的其他公民或国家、集体组织，用于社会公共福利事业等。遗嘱自由之所以被视为私法自治原则在继承法上的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱处分行为与法定继承相比，更能直接体现被继承人的意愿，遗嘱自由原则与私法自治原则一样反映了法律对公民个人财产权的尊重和保护。

另外，在遗赠、遗嘱继承和法定继承相互联系中，我们也可以看到遗嘱自由原则与私法自治原则的相同之处。因为在实践中，是适用遗赠、遗嘱继承还是法定继承，要依据遗嘱人是否立有遗嘱来确定，如果遗嘱人立有遗嘱且遗嘱合法有效，适用遗赠或者遗嘱继承；若没有立下遗嘱或者所立遗嘱无效，则适用法定遗嘱。不难发现，在继承法的整个运作过程中，遗嘱处分的适用要优于法定继承，当事人的意愿要先于法律规定，这在很大程度上体现了私法自治原则对财产继承的基本要求。

四、结论

实行私法自治及其支配下的遗嘱自由原则，无疑具有重要意义。但也不可否认，任何自由都是相对的和有限的，世界上不存在绝对的自由，遗嘱自由也不应例外。洛克指出：自由并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内的如意行动。马克思认为，“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界线是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”［7］（p438）如前所述，私法自治经历了一个由限制到反限制再到限制的发展过程，并伴随着商品经济的发展而逐步走向成熟，反映在财产继承领域，私法自治的限制即为遗嘱自由限制，具体表现为立法对遗嘱人之遗嘱能力、意思表示、遗嘱内容、遗嘱形式以及遗嘱继承人的范围等诸多制度设计层面上的要求，如国外立法中关于“特留份”的规定、我国继承法中关于“必继份”的规定等。

《德国民法典》第2303条规定：“被继承人的直系卑亲属由于死因处分被排除继承者，得向继承人请求特留份；特留份为法定应继份价额的一半。被继承人的父母和配偶由于死因处分被排除继承时，享有与上述相同的权利。”事实上，法国、日本、比利时、意大利、荷兰、瑞士等国以及我国台湾、香港地区的继承立法中也作有类似的规定。相比较而言，“我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一。”［8］（p340）我国《继承法》仅在第19条、第28条对“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”和“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”作了原则性规定。不难发现，国外的“特留份”制度给予了法定继承人更多的参与继承的机会与较大的遗产份额，而对遗嘱自由的限制程度较强；我国的“必继份”制度则给予法定继承人参与继承的机会较小，所得遗产份额也不确定，因而对遗嘱自由限制的程度相对较弱。据此分析，在我国继承法有必要借鉴但尚未确立“特留份”制度、且法定继承人又非“双无人员”的情况下，前述案例中四川泸州黄某将自己的遗产经公证遗赠给了情人张某之举并无不当，至少从作为特别法的继承法的角度而言，其行为尚不构成违法，当地法院以“遗赠财产给‘第三者’的行为违反社会公德”为由而驳回原告诉求的判决，显属不当。

总之，权利是私法的源泉，公法是为保护私权而产生的，所以，先有私法而后有公法，公法是为私法服务的。私法是与人们生活关切度最高的法律，在宪法产生之前，私法就是宪法，在宪法出现之后，私法则是宪法的基础和原型。在市场经济条件下，“在公法与私法的相互关系上，必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来。”只有摒弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能保障和实现“高度发达的社会主义市场经济、高度发达的社会主义人权、高度发达的社会主义民主和高度发达的社会主义法制。”［9］私法与公法之辨证关系，反映在继承领域，必是私法自治原则的确立和在此支配下的遗嘱自由主义，由此也就决定了遗嘱处分在财产继承中的优位效力。

［1］孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.张雁深译.商务印书馆，1987.

［2］陈益民.谈法定继承与遗嘱继承的统一［J］.政法论坛，1986，（5）：76－78.

［3］［6］王泽鉴.民法总则（增订版）［M］.中国政法大学出版社，200l.

［4］史尚宽.继承法论［M］.中国政法大学出版社，2000.

［5］戚焕丽.论私法自治原则［J］.泰山学院学报，2004，（5）：34－37.

［7］马克思恩格斯全集（第1卷）［M］.人民出版社，1956.

［8］刘春茂.中国民法学·财产继承［M］.中国人民公安大学出版社，1990.

［9］梁慧星.市场经济与法制现代化［J］.法学研究，1992，（6）：2.

（责任编辑：徐 虹）

A Study On Superior Effect Of Will Disposition in Propedy lnheritance——A Comparison with Legal lnheritance

Wu Xiushe

Camparing with legal inheritance，will disposition has its priorty in property inheritance，which is impersonated not only in Law of Inheritance but in specific juridical practice.And the priority of will disposition lies on the self－administrance of private law and the principle of freedom of will.

will；bequeathment；will inheritance；legal inheritance；self administration of private law

D923.5

A

1007－8207（2010）02－0109－04

2009－08－18

巫修社 （1965—），男，河南滑县人，河南师范大学法学院副教授，法学硕士，硕士研究生导师，研究方向为继承法学和刑法学。