“前见”在司法解释中的作用机制*

张洪林，康秋实

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

现代哲学解释学和解释学美学的创始人伽达默尔说：“个体的自我思考只是历史生命封闭电路中的一次闪光。因此个人的前见比起个人的判断来说，更是个人存在的历史实在。”[1]353由此可以看出“前见”对于个人存在的意义，但是这种意义是建立在对“前见”的正确理解基础之上的。而作为法律解释者的法官的“前见”的形成及其在司法解释[注]司法解释有广义的和狭义之分。广义的包括立法者的解释和司法者的解释。我们这里讨论的“司法解释”专指司法者的解释，即，法官在处理案件过程当中对于法律的解释和适用。中的作用机制更是需要进一步梳理和澄清，因为这涉及到法律的适用对于社会存在的意义。

一、 问题提出前的两个重要概念

(一)“前见”概念的界定

“前见”又称“前理解”是解释学上的概念。[注]本文的“前见”和“前理解”是同义。传统解释学认为： “前见”即为先见、 偏见、 成见。 在其认识论看来，主体的“前见”以先入为主的方式独断对象，对已有的权威、 传统、 惯例、 理论和常识等常常不加反省地接受或相信，以至于成了正确理解的障碍。浪漫主义诠释学代表人物施莱尔马赫也认为： “解释的重要前提是，我们必须自觉地脱离自己的意识(Gesinung)而进入作者的意识”[2]23。由此我们可以看出，他们均将“前见”视为是主观的东西，妨碍人们做出正确判断的否定性的东西。因此他们认为“前见”一词是个贬义词。而伽氏的理解是，Vorurteil(前见)一词是指决定一种情况的所有因素被最终检验之前所作的一个前判断。而在德国的法律术语中vorurteil指在最终判决做出前的临时判决。所以我们可以认为此“前判决”可能是正确的判决，也可能是错误的判决。这也就与传统解释学认为的“前见”是贬义词的判断大相径庭。

笔者认为“前见”，通俗地讲，就是指人们在对事物做出理解之前具有的决定他如何看待该事物的概念观念、知识结构和思维方式。它同样是真理的来源，甚至来自于传统和权威的看法，而我们接受这种看法也是经过理性的选择，它不是个人的主观认识，而是个人接受的流传下来的一种普遍的判断。

(二)“前见”的延伸——“视阈融合”

说到伽达默尔的“前见”理论，不得不提到由前见延伸的另外一个重要的概念 ——“视阈融合”。 受到“前见”的影响，理解主体自身在理解之前就已经产生了一种特殊的意义，这就是对理解对象的一种期待，我们称之为世界者的“视阈”。“视阈”就是指“人的前判断，即对意义和真理的预期”，它是“看视的区域，这个区域囊括和包含了从某个立足点出发所能看到的一切”。在这样的“视阈”观照下，已经形成了一种意义。同时，作为理解对象的文本，同样也有自己所包含的意义。在这样的情况下，“理解”的全过程就是一个两种视阈相互运动、交流和融合的过程.即“视阈融合”。[3]在两种独立的视阈不断地互相作用下，一种新的意义在理解的过程中产生了。其实，“视阈融合”就是认识论上主体间性的认识模式理论，这个理论在一定程度上颠覆了传统认识论上的主客体认识模式理论。[注]传统的主客体理解理论认为“理解主客体相分离，是独立的两个区域”，理解的任务就是主体对客体的一种认识。笔者认为这是一种静态的、僵化的理解活动，呈现一种单向性和不可逆性。在理解的过程中，主、客体双方的积极性都被调动了起来，完全处于一个开放性的状态之中。从纵向上看，在人类理解的过程中“视阈融合”不是一次就能完成的，而是无数次的融合连续起来，持续运动下去的。

我们不难看出，伽氏所谓的“视阈”无非就是“前见”的另外一种说法，而“视阈融合”过程的实质就是“前见”形成的过程，或者说是不断形成新的“前见”，或者说是“前见”不断积累的过程。

二、 法官“前见”的形成

理解者都是具有历史性的。从解释学上讲，法官之于法规范就是读者之于本文，而不仅作为“制定法”具有历史性，作为“读者”的法官本人也具有历史性。“人是历史的生物，这句话意指：人的过往——他个人的过往、他所属社会以及他所参与文化的过往，都是当下存在的‘他’之构成部分。过往对人有很大的影响力，假使他想避免此种影响，就必须检讨过往。它不会就这样消逝、结束。人类为自己创造出来，并且以自己的生命存在其间的‘历史世界’其具有持续性及可变性。”[4]73法官同样也是历史的生物，其个体的意识也是历史的积累，法官头脑中的那个关于法的“历史世界”也同样具有惯性和可塑性。每个人都无例外地降生在一个特定的历史文化之中，历史文化环境是任何人都逃不掉的，语言作为历史文化的主要工具使人形成概念和观念。法官在这种历史环境和文化习惯中必然不自觉的形成特有的“视阈”，进而在理解过程中将“视阈”作用于效果历史，[注]“效果历史”是伽达默尔“前见”理论延伸的另外一个重要概念，是指参与到我们理解活动的历史就是有效的历史，并显示理解历史的有效性。与此同时作为“前见”融入到法官的法律解释过程当中。

“而依伽达默尔之见，文字、解释者和可能了解文字内容之人连结起来的共同基础乃是语言以及两者共处的传统脉络，而传统脉络就主要地构成了‘前见’。应用到法学上便是：法规范、法官及被普遍承认的法律思维方式组成的法的‘传统脉络’主要地构成了法官的‘前见’。但是作为解释者的法官事实上并不是单纯地聚焦于法规范本身，其更要着眼于案件事实这个小前提。所以，法官的‘前理解’，不仅与法这个事物、 法规范、 专用词汇等传统的脉络密切联系，更是包含各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构等‘社会脉络’休戚相关，构成法的‘前理解’是‘传统脉络’和‘社会脉络’的综合”。[注]马建威.法官造法与法官自负——法律不确定下的司法合理性初探[J]. 中国优秀硕士学位论文全文数据库.2007:17-18对于这种“前理解”二元结构的理解较之一元结构理解无疑是更为深刻的，但是我们更应该清楚的看到法官在确定“意义期待”以实现内心正义时，必然对眼下的“社会脉络”有所选择，其选择的依据必然是建立在“传统脉络”基础之上的。所以对于“前理解”的二元结构认识在本质上其实仍然是一元论，而此时对于“社会脉络”，我们可以理解为“视阈融合”过程中不得不考虑的现实因素。

由此，我们可以看出伽达默尔关于法官历史性的探讨所形成的“视阈”和拉伦茨关于传统脉络阐述而形成的“前见”在效果上具有不谋而合的意义。而笔者认为，无论是“历史性探讨”还是“脉络理论”，我们都可以归结为： 权威、 传统和理性的结合。 “人的权威最终不是基于某种服从或抛弃理性的行动，而是基于某种承认和认识的行动——即认识到他人在判断和见解方面超出自己，对权威的承认是理性知觉到自己认知的局限性”[1]358。所以说承认权威的本质不是盲目的服从，而是一种理性的选择和判断，就是对他人判断的优先发生的一种理性的认同。这种他人优先的判断正是前见的来源之一。而对于传统的理解，“每一时代都必须按照它自己的方式来理解历史传承下来的文本，因为这文本是属于整个传统的一部分，而每一时代则对这整个传统有一种实际的兴趣，并试图在这传统中理解自身”[5]而这种对传统的反思和批判的过程也是经过理性的选择，这个时代的人又在对传统的理解过程中，形成自己的“前见”。

三、 “前见”在三段论中的解释进路

法官的判案从某种意义上说是对法的解释，是将法规范应用于处理具体案件的过程，而事实上“法律的一般性与案件的个别性之间的根本距离，在本质上是不可消除的。法律为其具体化留下了活动的空间，这并非是法律不可避免的不完善，相反倒是其灵活性的表现。”[1]685这种灵活性体现在法官凭借其“前见”对这个活动空间予以填补，进而拉近法律的一般性和案件的个别性之间的距离。所以说“前见”在法官解释法律的过程中扮演着“使者”的角色，甚至可以毫不夸张的说法官的“前见”决定着法官对法的解释。那么“前见”又是怎样作用于法官解释法律的全过程的呢？

“法官在解释法律的过程中，当他在面对法规范和案件事实时首先就进入到‘诠释学处境’，先入之见——在他没有遇到该个案之前事实上就已经决定了他将怎么来看待这个个案，决定了他怎样理解法律。”[5]这种说法虽然强调了“前见”在法律解释中的重要作用，但是未免过于简单和武断，而法官在实际解释法律的过程中远非想象的那样轻松。我们以法律推理中的三段论推理为例。首先，作为大前提的法律规范。法官在面对法律规范时，由于“前见”的存在，使得他对体现法规范的法律文本的理解在接触案件之前就有已经形成了预定意义。这种预定意义的形成源于“前见”对于构成法规范的语词及语词之间的联系赋予“预定意义”，即，“每个语词当下的意义只能通过整个文字的意义关联来取得，而文字意义关联本身又必须借助构成它自身的个别语词及语词组成的适当的意义才得以确定，因此每个解释者在探求语词的字义时必须事先考量整个语句及文字‘预定的意义’，以此预定的意义作为出发点，不断循环往复于语词和语句之间去修正和把握语词符号提供的意义”。[4]87此时，我们会发现由于法官的“前见”，即对正义和真理的预期存在，以及法官从某个立足点出发所能看到的一切所形成的“视阈”与法文本本身存在的意义所形成的“视阈”之间在理解的过程中不断进行着“视阈融合”，以达到法官在内心对真理和正义的确信。其次，作为小前提的案件事实。法官在接触案件事实之前，基于“前见”的存在使法官在理解之前对案件或者类似的案件就已经形成了一种“预定意义”，加之由于人类本身普适价值或者人类共同认知的存在[注]尽管有很多学者不承认人类有某种普适价值和共同认知的存在，但是根据主流观点，本文是在承认其存在这一语境下言说的。，则形成特定“视阈”。而我们不可否认案件本身由于事物本身的联系，在其产生、发展的过程中已经被赋予某种意义，即也形成了一定的“视阈”。那么这样的两种视阈在理解的过程中同样进行着“视阈融合”。第三，作为结论的判决结果。在前两个“视阈融合”进行后，法官基于对之前二者的理解便形成了两个“新视阈” ，法官要形成判决结果则必然把二者结合起来，那么这两个新的视阈再次经过新的“视阈融合”，那么判决结果就有可能最大可能性的形成法官内心所要追求的正义和真理。(整个过程见以下图表)

以上只是借助三段论推理形式来演示“前见”在司法解释过程中的作用机制，而且也是一种简单的理想状态。当然我们也不排除在各步骤视阈融合过程中融入其他的“前见”，有可能其他的“前见”发挥了更大的作用，但是其原理都是一样的。其实在实践操作过程中法官的这种思维过程比想象的要复杂的多。

四、 “前见”作用机制特点的分析

通过以上的分析，我们可以总结出在实践中这种“前见”进入“司法解释”的过程呈现出以下的特点。第一，实践的复杂性。在实践的过程中的“视阈融合”可能不只几个、 十几个，甚至更多。因为具体案件中所呈现的法律关系是错综复杂的，每出现一种与案件有关的事实，就会有新的法规范要被考虑进案件中，那么就又会增加新的“视阈融合”过程。这个判决形成的过程是如此多的“前见”参与的“视阈融合”的过程。

第二，融合的反复性。在一个具体的案件中，即使法规范和案件事实一定的情况下，这种“视阈融合”的过程也不是简单的由谁推导出谁的过程，而是在任何一个简单的视阈融合过程中就可能出现反复融合、反复作用的过程。第三，“视阈融合”的过程是一个有机的动态过程。“有机”是指从整个判决过程中所有的融合来看，因为单个法规范可能与一个事实形成一个融合过程，但是也有可能与案件几个事实形成多个融合。同样，案件事实在融合的过程中对于法规范来说也有同样的效果。但是这种融合不是随机的而是有机的，是依照一定的语言学和逻辑学的规律和案件的实际情况开展的。而“动态”是指在整个判决形成的过程中，这种融合不是一次就能完成的，是在多次融合的过程中，各融合结果相互作用，且形成有机的联系时才最终形成法官内心确定的正义，进而最终形成了法官的判决。第四，“视阈融合”的过程是一个无形的说理的过程。这个过程可能只在法官内心不断反复的进行，并不依托外化物，甚至是法官在大脑中综合运用多种理性和非理性的因素无意识的进行。而这种视阈融合的实质是法官运用“前见”在面对法规范和案件事实形成判决结果时的一个说理的过程，其目的在于当其内心在面对正义和真理时首先是一个自己说服自己的过程，然后向律师和当事人解释他的决定，最后还可能要向受理上诉的更高审级的法官说明为何要如此做出决定。

至此，我们清楚的看到“前见”介入司法解释过程的进路，当然在法官解释法律的过程中，除了要应用“前见”于“视阈融合”的整个过程中以外，还必须以遵循语言学、诠释学、逻辑学以及法律推理的相关规则为前提。至于“前见”中的一些非理性因素在司法解释中的作用，以及“前见”是否一定导致善果，或者说“前见”是否会导致“先验”，这并非本文所要阐述的。

参考文献：

[1] 伽达默尔. 真理与方法. 上卷, 洪汉鼎 译[M]. 上海:上海译文出版社,2002

[2] 洪汉鼎. 理解与解释[M]. 北京: 东方出版社. 2001.

[3] 刘鑫. “前见”的存在——伽达默尔解释学理论中关于“前见”的内在逻辑体系 [J]. 吉林广播电视大学学报，2007.(5)： 80-82

[4] 卡尔·拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥 译. 北京： 商务印书馆，2005

[5] 洪汉鼎. 伽达默尔的前理解学说(下)[J]. 河北学刊，2008(2)： 43-49