新媒体背景下诽谤罪的司法认定

□王永兴 孙青青

新媒体的迅猛发展势必对民众信息传播造成影响。新媒体的标志是传输手段和接收终端的多样化，为信息的传播和接收提供了更多的选择机会。这使得传统形式的诽谤行为借助新媒体新的传播方式不断变化，在新媒体的背景下产生诽谤罪新的犯罪形式。本文在分析新媒体特点的基础上，结合我国刑法关于诽谤罪的犯罪构成，探究在新媒体背景下诽谤罪在司法认定中的一些疑难问题。

一旦现实生活中诽谤者利用新媒体特点实行犯罪行为，便会使传统的诽谤罪“变形”，在司法认定中产生新的问题。新媒体的世界是一个数字塑造的世界，并非完全现实的世界。每个人都可以扮演任何人，绝大多数人通过虚拟身份（代号、代码等）在手机、博客、网贴等多样化的信息平台上自由地发表言论、表达意见，绝大多数的言论都将成为匿名言论，而这些言论的传播效果并不亚于传统媒体，甚至因为新媒体传播的即时性与广泛性，可能造成难以消除的传播后果。不仅如此，数字化的新媒体使得信息持续传播，以至于享有平等性的信息受众无论在何时何地都能参与信息的互动，将信息这个“雪球”越滚越大，越滚越远。因此，诽谤罪在新媒体背景下的司法认定过程中更加复杂，更加困难，一些本来就存在争论的问题亟待解决，以便在新媒体的背景下更好认定诽谤罪。

本罪的客体

诽谤罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告诬陷。”有学者认为“名誉有三种含义，一是外部的名誉（社会的名誉），指社会对人的价值评价；二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值；三是主观的名誉 （名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。”“我国刑法的诽谤罪中名誉限指外部的名誉”。①

本罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以败坏他人人格名誉，情节严重的行为。（1）须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是无中生有、凭空虚构的。“所谓捏造是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事实。”②如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格名誉权，也不构成本罪；（2）须有散布捏造事实的行为。所谓散布是指用语言或文字的方式扩散捏造的内容，使众人知道。我国诽谤罪客观方面还要求捏造事实足以败坏他人人格名誉。所谓足以败坏是指捏造并散布的虚构事实，完全可能败坏他人的人格名誉，或者事实上已经给他人的人格名誉造成了实际损害。如果散布虚构的事实，不可能败坏他人的人格名誉，或无损于他人的人格名誉，则不构成诽谤罪；（3）诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上推定出具有的被害人，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能败坏某人的人格名誉，也不能以诽谤罪论处；（4）捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪，这是本罪的情节要求。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指内容的严重、手段的严重、后果的严重等等。比如，捏造的内容比较恶毒，多次捏造事实诽谤他人的，捏造事实造成他人人格名誉严重损害的，捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的等等情况。

本罪的主体

诽谤罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”以上是民法关于网络侵权认定责任人的规定，刑法在认定本罪的主体时应在传统诽谤罪认定的基础上适当参考民法的规定。根据新媒体传播方式的不同，笔者从两个方面分别进行辨析。

一、通过“一对一”的传播方式进行诽谤。

如果通过新媒体 “一对一”的传播方式进行诽谤内容的传播，根据传播过程，诽谤罪可能的关联人之间的关系如下：传播者——短信、信息、私人邮件等——受者。采用“一对一”的传播方式进行的诽谤内容传播中，捏造事实的人即诽谤者是本罪的犯罪主体。对于受者接收信息后进行二次、三次直至多次传播的情况，则要考虑其主观故意，根据一般人的标准判断其是否有条件或有能力注意到所传播的内容的诽谤性，从而判断其是否为犯罪主体。

二、通过“一对多”的传播方式进行诽谤。

对于能够确认通过新媒体传播的诽谤者，包括新媒体的网络服务商、管理者或所有人（网际网络负责人，手机用户，邮件、论坛、网站的管理者或所有人等）对自己发布的诽谤内容应承担相应的刑事责任。但是在更多的情况下，由于新媒体的自身特性，诽谤行为难以寻找到直接的诽谤者，而有可能履行监管义务的新媒体传播者，要么没有实际能力处理海量信息，要么仅仅客观上提供了技术通路，根本没有相应的义务或没有技术可能处理相关信息。对于通过新媒体“一对多”的传播方式进行的传播行为，犯罪主体的认定又有所不同，分为以下两种情况：

新媒体管理人或所有人不能及时处理诽谤的内容。新媒体具有信息传播的即时性，对于新媒体管理人或所有人来说，有些利用新媒体传播的诽谤行为无法控制，此时的诽谤罪的责任主体只能是诽谤者。换言之，他人利用新媒体进行的诽谤传播，在新媒体管理人或所有人不能及时处理之前，应该由传播诽谤内容行为人负责，因为此时新媒体仅仅是诽谤内容传播的工具手段，不具有传播诽谤内容的故意，不应承担刑事责任，比如网络媒体的互动平台、在线BBS交流、视频连接等。上述新媒体具有信息交流的自由性和信息传播的即时性，新媒体管理人或所有人在用户发表言论之前不可能预知其在传播平台上的内容是诽谤内容。因此，仅仅为诽谤信息提供通道的传播者，没有能力也暂时不具有技术上的可能对海量信息进行处理，其传播行为不具有主观上故意，不应认定为诽谤罪。

新媒体管理人或所有人能够及时处理诽谤的内容。在现代新媒体背景下，信息的传播是一个多环节过程，多个环节共同作用才能最终完成。因此，诽谤内容的传播就不仅仅与最初的诽谤者有关。新媒体管理人或所有人如发现信息内容不适当，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除。传播者能够对信息具有一定的处理能力时，在明知虚假或可能虚假的情况下仍进行传播的，如通过邮件或类似通讯方式转发、群发诽谤内容，通过个人主页公布诽谤内容等，情节严重的，应承担相应的刑事责任。详言之，其一，如果有人告知新媒体管理人或所有人，在其传播平台上有诽谤的信息，且新媒体管理人或所有人没有证据表明这个言论没有构成犯罪，必须删除该诽谤信息。如果仍然置之不理，则可以被视为间接故意而承担诽谤罪的刑事责任；其二，如果被指控一方也发出通知给新媒体管理人或所有人，并保证他的言论并没有构成犯罪，而新媒体管理人或所有人又无法作出判断，则不必删除这些言论，其法律后果由诽谤者本人承担。

诽谤罪的认定主观上必须是故意，但是究竟是何种故意形态存在争论，一种观点认为诽谤罪的故意仅指直接故意，并具有贬低、败坏他人人格名誉的目的，③认为行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。另外一种观点认为诽谤罪的故意包括直接故意与间接故意，④认为行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。笔者在上文分析时赞同第二种观点，认为在新媒体背景下，诽谤罪的主观故意包括间接故意，这在司法认定上具有一定的合理性。无论如何，这两种观点都认为如果行为人将虚假事实误认为事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的故意，则不构成诽谤罪。