明星代言广告的罪与责

北京市康达律师事务所律师 张鹏超

明星代言广告的罪与责

北京市康达律师事务所律师 张鹏超

近年来明星在各种广告中频繁出现，随之产生的虚假广告也颇受争议。从“唐国强广告代言风波”、“郭德纲代言广告事件”、“三鹿奶粉代言人事件”、“侯耀华虚假广告事件”等等闹的群议沸腾，妇孺皆知。大众普遍都在谴责商人无良、政府失察，有人认为这些虚假广告，不仅反应出明星的责任问题，更严重的是侵害了消费者的合法权益。因此，这些代言明星是否应该承担责任，应该承担怎样的责任？我国目前是否有相关的法律法规对明星代言广告加以规范？基于职业习惯，笔者将明星代言问题引入法律领域加以思辨。

一、虚假广告产生的社会根源

想整治一种社会现象，首先应该探寻其产生的原因。近年来，不断出现的虚假广告，是社会浮躁、虚夸风气盛行，拜金主义价值观的体现。不良的社会风气，是虚假广告产生的根本。文化领域的浮躁，新闻媒体的虚假报道，商业领域的霸王条款等等，都是这种不良的社会风气的外在表象。虚假广告的存在是诸多社会问题的一个链接。

二、虚假广告中代言明星的主要责任

从法律角度来讲，虚假广告代言明星的法律责任是不存在的，我国的《广告法》对此也没有明确的法律依据。但法律责任的免除，并不能否定代言明星的道德责任。据说，各地消费者协会就经常接到这方面的投诉，也曾就此公开致信明星、名人，规劝其慎做广告，但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命换取钱财。这说明，在金钱诱惑下，缺乏法制约束的道德教义是苍白乏力的。

我国现行的有关法律规定，违法广告的民事主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，对明星在虚假广告中承担的责任规定并不明确，对广告演员的规定还是“真空地带”。这意味着即使广告有虚假内容，明星也不必承担法律责任。

三、明星代言虚假广告究竟该不该负法律责任

关于明星代言广告的法律责任和法规建设，近年来颇受关注。虚假广告代言者的法律责任在法理上已获多方论证，但我国当前相关法律只规定广告主、广告经营者和广告发布者是广告的责任主体，没有提及代言者的法律责任。在一些西方国家，明星代言广告极为普遍，但国外明星对自己的代言慎之又慎，因为西方国家的广告法规对此有严格规定，很多国家都规定代言者必须是产品的真实使用者，且不得有虚假之词，否则代言者会吃官司，受重额处罚甚至身陷牢狱。倘若中国也有类似的法规，虚假违法广告代言行为，那么可能会导致代言明星破产，甚至身陷囹圄，试问，哪个明星还敢见利忘义？怎会出现不义者理直气壮百般卸责任的怪现象？

1、目前我国法律关于广告代言人责任的规定

我国现行法律对于广告代言人的责任并没有明确规定。我国《广告法》第二条规定，“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”从上述规定中不难看出，广告代言人并不在广告主、广告经营者或者广告发布者中的任何一个主体范围内。因此，广告代言人不在《广告法》调整的主体范围之列。

《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一规定中更是明确地将广告代言人排除在虚假广告责任承担者范围之外，规定了“社会团体”、“其他组织”在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务所应承担的法律责任，却没有规定自然人在虚假广告中的法律责任。因此，广告代言人没有任何法律责任可言。

此外，《消费者权益保护法》中也没有对广告代言人的法律责任做出规定。广告代言人要承担责任，应首先规定其所承担的义务，如自然人在参与广告拍摄前的审查义务。但我国目前的法律规定，自然人参与广告拍摄时，并不具有审查广告内容真实性的义务，也没有某一法律条文规定自然人参与拍摄虚假广告应当承担责任。由此可以看出，我国对于广告代言人的责任没有明确的规定。

2、追究广告代言人责任存在的法律障碍

有学者认为，虽然广告法未对虚假违法广告代言人责任作出规定，但依据民法通则，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，就构成故意。根据共同侵权的规定，可以追究广告代言人的责任。

但是明星代言虚假广告，其侵犯的是公众对其个体的信任感，这种信任感属于一种心理利益，无法形成法律所保护的独立的权利类型，这种心理利益也不是法律所应保护的精神利益。对于广告代言人在虚假广告中侵犯了消费者何种权利，在民事侵权法领域难以找到明确答案。而如果说广告中的商品销售者或者服务提供者（即广告主）损害消费者合法权益的行为在构成违约行为的同时也构成侵权行为，从而认定广告代言人与广告主对消费者构成共同侵权，则在理论上也难以成立。因为共同侵权的成立应当有共同的侵权行为，在广告宣传阶段，消费者尚未特定化，广告代言人的虚假宣传行为不能构成对特定消费者的侵权行为；而广告代言人在广告中的虚假宣传也难以被归为与广告主的共同危险行为。因此，难以根据民事侵权法的规定，要求广告代言人对消费者承担民事责任。

四、解决广告代言人法律责任问题对策

在目前的法律框架下，个人代言广告行为只是被视为几乎与公共利益无涉的单纯民事行为，因而它并没有被纳入公法的调整范围。但从目前众多明星代言的广告所具有的巨大效应以及明星代言之虚假广告所产生的巨大危害可以看出，明星们的广告代言行为可能会对公共利益产生重大影响，因此也完全有必要纳入到公法的调整范围。因此，在民事法律无法解决广告代言人责任问题的情况下，应当以经济法的视角，从保护消费者合法权益的角度，构建广告代言人责任的法理基础。

首先，从经济法的社会本位原则出发，广告代言人如果作虚假宣传将有损社会公共利益，理应承担相应的法律责任。国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时，应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定，以防止或者追究优势一方滥用自己的优势，侵害对方的合法权益。

其次，从经济法中消费者权益保护的角度，追究虚假广告中广告代言人的责任，是保护消费者的知情权的必然要求。广告代言人向消费者提供虚假的商品或者服务信息，理应承担法律责任。所以，从经济法角度看，广告代言人责任的法理基础是坚实的。

构建以行政责任为基础的广告代言人的责任，不宜要求广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者一样对广告真实性承担连带民事责任，因为广告代言人从广告中所获的利益有限，让其对不特定的公众承担直接责任有失公平，而且对不特定的公众分别承担直接民事责任将可能严重影响作为一个自然人的生活安宁。况且，这种民事责任也缺乏民法上的法理基础。因此建议由行政机关代表公众对广告代言人行使行政管理权和行政处罚权，从而以行政责任为基础构建起广告代言人的法律责任。

在目前的情况下，遏制明星代言虚假广告现象的最可行途径应该是修改广告法第三十七条。在现有规定的基础上，该条应加上类似于“对有过错的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”这类规定。这是一种比较有效的行政处罚方式，它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的个人广告代言行为进行更为严厉的经济处罚。由于明星的广告代言收入比较巨大，危害也更为严重，因此相应地对他们代言虚假广告行为的制裁也更为严厉。值得欣慰的是，近日广电总局等国家行政部门已出台了相关规定，部分限制了明星做广告的行为，我们有理由相信，随着行政部门管理的加大，名人虚假广告会越来越少，最终会回归到广告的基本作用。

总之，如果明星以公众信任为资本牺牲公众利益牟取私利，法律应追究其责任。国外对明星广告的监管方式和处罚力度值得我们借鉴，如美国要求明星广告必须为“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚；在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，本人会向社会公开道歉，会很长时间得不到任何工作等，损失巨大；在欧洲，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。在目前我国法律难以追究明星代言人责任的情况下，一个良好有序的监管环境就显得至关重要尤为重要，监管部门履行责任更是关键。

作者张鹏超：北京市康达律师事务所律师，合伙人；任北京市律师协会会员事务委员会委员，北京市律师协会公司法专业委员。

栏目主持：耿 瑜