试论我国民间融资合法化得法律困境

刘姝慧

摘要：近年来，我国民间融资发展较快、参与面不断扩大，已成为基层经济层面资金融通的重要组成部分。由于缺乏法律的有效保护、管理和约束，民间融资的发展壮大受到多种制约，在发展过程中积累的问题也日益显现。如何使民间融资规范化，合法化，从法律上明确其地位、权利、责任，已成为当前亟待研究的重要课题。

关键词：民间融资；金融；法律；政策

民间融资是游离于正规金融机构之外，对金融市场造成较大影响的融资行为。近年来，随着中小企业、微小企业的快速发展，这些信贷主体无法从正规金融机构取得贷款，进而采取民间融资的方式解决资金不足问题，推动了民间融资的发展。但是，长期以来民间融资一直以“灰色金融”和“地下金融”的角色出现，尚处于盲目和无序的状态，既得不到法律的保护，也没有明确的规程可循。如何在法律层面对民间融资进行认定、保护、规范和引导，充分发挥民间融资在优化金融资源配置和促进经济发展方面的作用，已成为当前亟待解决的问题。

一、民间融资的相关法律制度滞后于民间融资的发展

1.民间融资的合法地位尚未明确

民间融资作为一种市场行为，在优化资源配置与促进中小企业发展上发挥着不可或缺的作用。但目前尚未有法律明确其为正常的融资活动，只有类似模糊的规定。

首先，我国宪法明确规定保护公民合法的财产权。宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不可侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治權，个人可以按照自己的意思自由处置个人财产。资金作为财产的一种重要形式，理应由公民自由支配。其次，《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”由此可以见得合同法承认并保护建立在真实意思表示基础上的借贷合同。再次，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，企业之间的借贷为无效合同，不受法律保护。最后，在最高人民法院的1991年发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中确认了民间借贷利息在不高于银行同期贷款利率四倍的范围内，以及公民于非金融企业之间意思表示真实的民间借贷行为受到法律的保护。

以上这些条款规定较为零散、模糊，对民间融资合法性问题的规范体系尚有欠缺，未确立其合法的法律地位，无法对民间融资主体的资格予以认定，也无法明确双方的权利义务关系，专业人士掌握起来都不易，何况是普通的民间融资者。况且多数民间融资行为都发生在民营企业发展的初期，这些民间融资的实际操作者法律意识淡薄，掌握上述条款的难度很大，他们几乎不会有人花时间去研读这些所谓的相关条款。

2.民间融资与非法融资的界限模糊

近年来的司法实践对民间融资与非法融资的区分是混乱的，且呈现出扩大化的趋势。这一倾向与人世后打破金融垄断、鼓励金融市场自由竞争、民间融资逐步阳光合法化的趋势是背道而驰的。

所谓民间融资在法律上的概念被定义为：国家正规金融机构之外的，自然人之间、自然人与法人(包括其他组织)之间以及非金融法人之间，贷款人依照约定将一定数量的货币使用权转移给借款人，借款人按约定到期还款并支付利息的民事法律行为。而在实践中，其与非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的认定存在的争议，存在司法上难以界定的灰色地带。非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定的对象吸收资金、出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据刑法理论和司法实践，判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪的焦点在于行为人是否违法向不特定的人吸收存款。可是，到底什么是“不特定对象”?“特定对象”又是谁?这些都没有具体的规定，也没有相应的司法解释。

在实践中通常也以行为人是否具有非法占有目的作为判断合法与非法的依据。但其主观上是否有非法占有目的是难以认定的，必须通过对行为人的客观行为来推敲。相关法律和司法解释亦没有一个明确的答案作为判案依据，使司法部门在量刑标准上难以一致，法律的权威性和严肃性受到影响。

3.不同位阶的法律规范协调性差

我国目前对民间融资管理的法律主要有《刑法》(非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪)，行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。《刑法》中虽确认了非法吸收公众存款罪，但未对该行为的范围做出区分，《取缔办法》为非法吸收公众存款的认定提供了适用依据，却不能成为刑法适用的依据。根据《宪法》和《立法法》的规定，立法解释的权力属于全国人大常委会，而国务院无权对法律做出解释。这样《取缔办法*虽然未将金融管理机关批准而从事的融资认定为是非法融资行为，但是由于在宪法和行政法规之间缺少法律这一位阶，缺乏必要的逻辑关系，对民间融资实行限制和剥夺缺乏完整性的法律规范。各种位阶的法律和法规之间协调性差，也使得相关主体区分民间融资合法与否的难度加大，客观上增加了