纪检监察证据之效力及其向刑事证据的转化

文◎王昌奎*

纪检监察证据之效力及其向刑事证据的转化

文◎王昌奎*

本文所述证据效力包含两个含义：一是证据能力，二是证明力。

所谓证据能力，又称证据资格或证据的适格性，是指法律所规定的某一材料成为诉讼证据所必需的资格或条件。在英美法系中，称之为证据的可采性。我国也称之为证据的采用标准。

所谓证明力，是指具有证据能力的证据对案件证明程度的大小。有关司法解释确立的证明力判断规则主要有：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

证据能力不同于证明力。证据能力是法律问题，以法律真实为前提，证据能力的具备与否，主要考察证据材料的合法性，而证明力是事实问题，以客观事实为前提，对于证明力的大小的判断，主要是结合案情考察证据材料对于证明案件事实的作用来决定的。一个证据必须先有证据能力，尔后才谈得上证明力问题。即“证据必须先有证据能力即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题”。

一、纪检监察证据效力分析

（一）学界对纪检监察证据效力之争论

1.肯定说。该学说认为，根据我国《刑事诉讼法》第42条第1款：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，认为纪检监察证据能够证明案件的真实情况，因而具有证据资格，可以作为刑事诉讼的证据。该理论认为，纪检监察证据比刑事证据形成时间早，是原始证据，二者如有矛盾，应以前者为准。

2.否定说。该学说认为，纪检监察机关不是我国《刑事诉讼法》规定的取证主体，不是按《刑事诉讼法》规定的程序和方法收集证据，纪检监察机关实施的“双规”、“两指”措施没有法律上的依据，他们获取的证据与我国《刑事诉讼法》规定的证据形式有区别，因此，纪检监察证据不具证据能力，不能作为刑事证据。该理论认为，刑事诉讼程序比纪检监察调查程序更严格，因此诉讼证据比纪检监察证据的可靠性更高，因此二者矛盾时应以前者为准。

3.折中说。该学说认为，纪检监察证据原则上不能直接在司法程序中作为证据使用，但根据实际需要，在具备相对合理性的前提下允许有某种例外。如对亲笔口供和主动交代的事实，可以作为诉讼证据使用。该理论认为，纪检监察证据与刑事证据矛盾时，不能简单地以谁为准，而要结合其他证据综合判断。

（二）笔者对纪检监察证据效力之权衡

1.肯定说以偏概全。该学说以“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”为大前提，以“纪检监察证据能够证明案件的真实情况”为小前提，得出“纪检口供也是刑事证据”的结论，推理过程正确。但“证据”至少有两层含义：一是指能够证明案件真实情况的事实材料，二是指定案证据。《刑事诉讼法》第42条第1款中的“证据”是指证据材料，不是定案依据。否则，就会得出“刑讯逼供取得的口供能够证明案件的真实情况，因而也是定案依据”的结论。《刑事诉讼法》第42条第1款只是对定案证据之客观性、关联性要件的描述，该条第2款还描述了定案证据之合法性要件。该学说仅据法律的部分条款进行推论，结论难免武断。在证明力方面，原始证据与传来证据的区分标准不是证据的形成时间，而是证据的来源。可见纪检监察证据与刑事证据并非原始证据与传来证据关系，而现行证据规则没有先形成的证据优于后形成的证据之说。

2.否定说尚不全面。纪检监察机关使用“双规”、“两指”措施在合理范围内取证，虽然缺乏合法性要件，但这些措施是纪检监察机关依照 《中国共产党纪律检察机关检查工作条例》和《行政监察法》的规定所采取的内部审查手段，并非任意而为之，且纪检监察机关运用“双规”、“两指”措施取证时仍然严格禁止采取“刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。因此，纪检监察证据不同于其他非法证据，纪检监察证据可以通过一定方式转化为刑事证据。就证据的证明力问题而言，根据司法经验和社会常识，证据的可靠性与其形成程序的严密性往往成正比。由于诉讼程序比纪检调查程序更为严密，因此，诉讼证据的可靠性应高于纪检监察证据。

3.折中说混淆概念。该种学说将纪检监察证据中的口供分为亲笔口供、记录口供和被调查人主动交代的口供、被动承认的口供而区别对待，确有其合理性。因为亲笔口供的可信度比记录口供可信度高，主动交代的口供比被动承认口供的可信度高。但是，这里讨论的是证据能力问题而不是证明力问题。在证据能力上，无论是亲笔口供、记录口供还是主动交代的口供和被动承认的口供均不具备诉讼证据的合法性要件，因而都不能直接作为刑事诉讼的证据。在证明力问题上，该学说将单个证据的证明力与证据的最终采信两个不同的问题混为一谈。证明力强的证据不一定是法院最终采信的证据，其所证明的事实不一定是案件的真实情况。就单个证据而言，刑事证据的证明力必然高于纪检监察证据。

二、纪检监察证据向刑事证据的转化

（一）证据转化的必要性、可行性

纪检监察证据转化为刑事证据是非常必要的。从宏观看，现在我国国家工作人员的职务犯罪正处于高发期，纪检监察证据与刑事证据的有效衔接不但有利于合理配置反腐资源，形成打击合力，而且有利于降低反腐成本，提高司法效率。从微观看，涉及国家工作人员职务犯罪的犯罪嫌疑人往往有较高的智商，具有一定的反侦查经验，且因其较高的社会地位和生活水平而容易产生患得患失心理，如果纪检监察证据不能及时有效地转化为刑事证据，很容易导致犯罪嫌疑人、被告人翻供，翻供后检察机关要再次收集证据就非常困难，这样在很大程度上会放纵犯罪。

纪检监察证据转化为刑事证据也是切实可行的。第一、纪检监察证据和刑事证据的目的是一致的。纪检检察机关和司法机关都负有查处贪污贿赂等渎职行为的神圣职责，都是通过收集和运用证据证实贪污贿赂等腐败行为，而且《中国共产党纪律处分条例》和《刑法》对贪污贿赂等行为的定义是一致的。第二、纪检监察证据和刑事证据都强调证据的客观性、关联性和合法性。如 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》28条和《刑事诉讼法》第42条均规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。第三、纪检监察证据转化为刑事证据有法可依。

（二）证据转化的基本原则

1.公正、效率兼顾原则。纪检监察证据向刑事证据的转化，既要有利于促进整合反腐败资源，形成打击合力，节约反腐成本，提高司法效率，又要保证证据的客观性、合法性、关联性。因此，在转化中发现纪检监察机关通过刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集的证据，要严格按非法证据排除规则排除。

2.全面转化原则。纪检监察机关和司法机关移送和转化证据，既要移送和转化犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，也要移送和转化犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据。只有全面移送和转化能够反映案件事实的一切证据，才能掌握案件的各个方面和细节，查明案件的来龙去脉，从而获得对案件事实正确和完整的认识，做到不枉不纵。

3.双重审查原则。侦查人员在转化时既要进行程序审查，又要进行实体审查。进行程序性审查既要看证据收集的主体、过程、手段是否合法，又要看证据的外观是否合法。进行实体审查时既要审查证据的真实性，又要看其稳定性。当然，由于实物证据、言词证据的性质不一样，因此对二者应当各有侧重。

4.相互监督原则。纪检监察机关必须依照相关规定将相关证据材料全面、及时移送检察机关，检察机关必须依照《刑事诉讼法》的规定和证据规则的要求及时转化证据。如果有关人员对应当移送的证据没有移送或未及时移送，或对可以转化的纪检监察证据没有全部转化而隐瞒证据的，纪检监察机关和检察机关可以相互提出异议或向上级机关反映，要求对违纪违法的行为追究责任。

（三）证据转化的具体规则

1.实物证据重点进行实体审查，兼顾程序审查。物证、书证、勘验、检查笔录及视听资料都属于实物证据。实物证据有较强的客观性和稳定性，不易受人的主观因素影响，但依赖一定的外界条件，一旦保管不善就容易毁灭或变异。因此，对纪检监察机关移送的实物证据，一般只需问清楚纪检监察人员是如何取得如何保管的，要搞清楚证据来源和保管情况，看有无变异的条件存在，在确认提取方法适当、保管妥善，且证据的客观性、关联性、合法性后，就可以办理法律手续，直接调取。对于纪检监察机关不能提供证据原件而复印、复制的，需要注明证据来源是否与原件相符，并加盖收集证据单位的印章。当然也要进行必要的程序审查，看取证程序严重违法，确实无法补救的也应排除。

2.言词证据重点进行程序审查，兼顾实体审查。

言词证据包括被调查人的陈述和辩解、证人证言、被害人陈述、鉴定结论。除鉴定结论相对客观外，其他言词证据容易受人的主观感知能力、表述能力、思想感情和客观环境等因素的影响，具有不稳定性和不确定性。不同的人员取证，甚至相同的人员在不同的环境下取证，可能出现不同的结果。因此，对纪检监察言词证据的转化，首先必须重点进行程序审查，看取证的手段和方法是否合法，其次再进行实体审查，看其与客观事实是否相符。

对纪检监察言词证据的转化，实践中有两种做法：第一种是将纪检监察机关取得的言词证据作为司法机关调查取证的一种线索，重新由司法人员按照刑事诉讼法规定调查取证。如对谈话笔录形式的言词证据，检察机关核实时，如果犯罪嫌疑人、被告人、证人否认在纪检监察机关所陈述的内容，又没有证据证明纪检监察机关有“刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据”的情况下，应重新进行讯问或询问。第二种是将纪检监察机关取得的言词证据进行间接转化。转化的方式有三种：一是司法人员只是向被调查人员进行简单的询问，问其在检察机关所作的陈诉是否真实，如果被调查人员回答真实，那么这份言词证据就可作为刑事证据使用。如对犯罪嫌疑人、被告人、证人的亲笔检查、亲笔证词，多采用这种方法。对谈话笔录形式的言词证据，司法机关核实时，如无犯罪嫌疑入、被告人、证人提出异议和提出使用“刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据”的情况，则可以作为刑事证据使用。二是司法人员只是向纪检检察机关的调查人员进行询问，通过询问他们制作调查笔录的情况，完成纪检监察言词证据向刑事证据的转化。如鉴定结论的转化，因鉴定结论追求客观、科学，一般不会因指派或聘请的机关不同而有所不同，因此，司法机关一般只是向纪检检察机关的调查人员进行询问，如鉴定程序是否合法，鉴定人具有相应的司法鉴定资质，可作为刑事证据使用。三是司法人员既询问纪检监察人员是如何制作调查笔录的，又要询问被调查人员在纪检监察人员向其调查取证时所做的陈述是否真实，完成这两个形式上的询问，即完成了纪检监察言词证据向刑事证据的转化。

刑事证据的证明对象包括实体事实、程序事实。证明实体事实是为了证实案件的真实性，证明程序事实是为了证实收集证据的主体、收集证据的方法、手段的合法性，保证程序公正。因此，刑事证据既要受实体法约束，又要受程序法制约。而上述纪检监察言词证据转化为刑事证据的两种做法中，第一种做法是实体审查，主要审查纪检监察证据是与客观事实相符，第二种做法是形式审查，主要审查纪检监察人员取证的手段和方法是否合法，是否侵犯被调查对象的合法权益。笔者认为，上述第一种做法和第二种做法中的第三种转化方式同时使用，才能保证案件的事实真实和程序合法。

3.纪检监察机关和检察机关联合办案获得的证据原则上可直接使用。如果办案中检察人员列为主审人或主办人之一且具有办案资格的，则取得的证据可以直接作为刑事证据使用。如果办案中检察人员仅以记录人员身份出现或没办案资格的，则该证据应经过实体和程序双重审查后才可作为刑事证据使用。

*重庆市人民检察院第四分院［409000］