刑事和解不起诉的问题与思考——以和解不起诉之实证分析为视角

文◎彭小明

刑事和解不起诉的问题与思考
——以和解不起诉之实证分析为视角

文◎彭小明*

地处珠海经济特区的香洲区检察院 （下称我院），积极开展刑事和解工作，及时有效化解社会矛盾纠纷，2006年至2009年，共运用刑事和解机制不起诉72件88人，取得了良好效果。本文在充分调研的基础上，运用刑事一体化的理论，对我院四年的刑事和解不起诉案件进行全面审视，特别注重实践效果检验的方式，分析实践中遇到的问题和困难，以探寻完善刑事和解制度的最佳路径。

一、我院开展刑事和解工作的现状

（一）我院适用刑事和解不起诉的基本情况

表1 ：适用刑事和解不起诉的基本情况

我院地处珠三角经济发达地区，毗邻港澳，外来人口众多，办理的刑事案件数量一直处于较高的水平。2006年以来，在我院受理移送起诉的案件呈总体上升态势的情况下，我院适用刑事和解不起诉的案件无论是案件数、人数及所占的比例也都呈上升趋势。但相对于庞大的受案数量，适用刑事和解的案件相当有限，最高的2009年也只占1.3%。这客观反映了我院开展刑事和解工作的审慎态度，也较为直观地反映了刑事和解机制从探索时期的从严把握到较成熟时期的审慎把握的发展脉络。笔者注意到：刑事和解不起诉的人数占不起诉总人数的比例一直上升，2009年达到55%，说明通过刑事和解实现非刑罚化处理的轻微刑事案件，在数量上已达到一定的规模，在实践中已成为不起诉的主要形式。

（二）刑事和解案件类型分布情况

从案件类型分布来看，我院办理的刑事和解不起诉案件具有以下特点：（1）以主观恶性较小的轻伤害案件和过失犯罪为主，主要是故意伤害案和交通肇事案。其中故意伤害案件39件54人，交通肇事案件18件18人，两项占和解不起诉总人数的81.8%。（2）刑事和解案件类型不断拓展。2006年只有故意伤害和交通肇事2种案件类型，2007年扩展到4种，2008年扩展到5种，2009年则扩展到8种，这既体现了刑事和解机制的日趋成熟，也与广东省检法两院及珠海市相关部门出台了有关刑事和解工作的规定有关，检察机关开展刑事和解工作有了一定的操作规范。（3）办理的刑事和解交通肇事案件2009年比2008年大幅减少。2008年我院办理了10件刑事和解案件，而2009年只办理了5件，数量大幅减少的主要原因在于我院对此种类型案件在适用条件或标准上有所调整和完善。我院认为交通肇事虽然属于过失犯罪，但因其侵犯的客体是公共安全，所以建立了违法违纪前科审查机制，对交通肇事案件的犯罪嫌疑人，如有经常违章纪录或交通肇事犯罪前科，适用和解时严格把关。

表2 ：刑事和解不起诉案件类型分布

（三）社会关系的恢复情况

与传统的报应刑事法理论不一样，刑事和解的首要价值是刑事被害人保护。保护被害人的刑事政策之意义在于维持、确保全体人民对包括刑事司法在内的法的秩序的信赖，并由此达到犯罪预防和社会秩序维护的目的。在此意义上，刑事被害人因犯罪行为所受到伤害的恢复与否成为刑事和解是否成功的重要衡量标准。我们对轻伤害案件和财产损害案件的46名被害人及被害人死亡的过失犯罪案件中的22名被害人近亲属进行了调查。

表3 ：轻伤害案件和财产损害案件被害人心理恢复情况

表4 ：被害人死亡案件家属心理恢复情况

可见，通过刑事和解的对话协商机制，被害人（或其近亲属）得到了物质和精神上的抚慰，恐惧感和焦虑感有所消除，曾经遭到破坏的社会关系得到较好恢复，并呈现出以下特点：（1）轻伤害案件和财产损害案件被害人恢复状况良好。完全和基本消除犯罪影响的达到95.7%，刑事和解的效果明显。（2）被害人死亡案件之近亲属对恢复状况评价较差。尚未消除犯罪影响的占一半以上，还有4人拒绝回答这个问题。对被害人死亡的，不管赔偿多少金钱，当事人因为失去至亲总是心存悲痛，甚至长时间不能消除失去亲人的痛苦。我们认为，这一类案件的犯罪影响确实很难消除。我们理性看待这个问题的关键是，如果犯罪嫌疑人被关进大牢，就能消除死者家属失去的亲人的痛苦情感吗？所以，从这一点上说，修复被犯罪破坏的社会关系只是理性的刑事法律措施的附属产品。关键是，要实现法律的预防功能，防止类似的悲剧再次重演。

（四）当事人对刑事和解的满意度情况

本次满意度调查分为两个方面：一方面是刑事和解案件当事人对检察机关作出的回应和解方式的满意程度，主要反映当事人对检察机关启动和解程序和最终根据和解协议作出不起诉决定的满意程度。另一个方面是当事人对刑事和解的公正性评价，主要反映刑事和解案件当事人对和解协议公正性、和解协商过程公正性以及和解结果（经济赔偿）公正性的主观评价。（注：对被害人死亡的，我们调查了其近亲属，在表中计入被害人方，共调查被害人68人、加害人85人）

表5 ：刑事和解案件当事人对检察机关的刑事和解不起诉决定满意度评价

表6 ：刑事和解案件当事人对刑事和解的公正性评价

刑事和解过程与普通刑事诉讼过程相比缺少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个平和的环境中治疗伤害。另外，赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，加害人的积极履行保证了被害人损失的及时修复。根据上述调查，可见案件当事人双方总体满意度较高，对刑事和解的公正性也有较高的认同，说明刑事和解导致了正义感，实现了公信力。表现在：

1.当事人对检察机关刑事和解不起诉决定满意度高。当事人对于能够有机会进行刑事和解，检察机关也能足够尊重并回应其和解作出不起诉决定，表示了一致认同。被害人获得及时或较高的赔偿，而加害人也避免了被贴上犯罪的标签，双方都比较满意这一个结果。

2.当事人对刑事和解的公正性评价有一些不足，认为只达到基本公正的人数多达34人，占总数的22.2%。说明刑事和解过程和结果的公正性还有不少提升的空间。

3.总体说来，刑事和解工作得到了当事人的基本认可。迄今为止，在我院上述刑事和解不起诉的72件88人中，当事人双方无一人上访、申诉。

（五）加害人的再犯可能性评估

刑罚对预防方面的价值，主要体现在犯罪人作案前对刑罚风险的主观评估。一般认为，犯罪人对刑罚风险的主观估价越高，犯罪前或犯罪过程中往往会有所顾忌，犯罪的可能性会降低。

表7 ：刑事和解后加害人对刑罚风险认识是否加深

从对加害人的刑罚风险认识预期调查来看，绝大部分加害人对刑罚风险认识有所增强，说明刑事和解在促进被害人治疗恢复的同时，也促使加害人恢复其正常的社会心理感受，表明刑事和解对加害人复归社会具有较为明显的促进作用。对于还有较大部分加害人认为刑事和解没有对其的刑罚风险认识预期有所影响，一方面因为刑事和解案件本身是轻微犯罪，偶犯、过失犯占了大部分，这些人本来对刑罚的风险预期就较高，只是由于一时冲动，或一时疏忽，抑止了本来的风险预期；另一方面也不能排除由于刑事和解采取了非刑罚处置的方式，使部分加害人一方产生了“花钱就能消灾”的不正确心理，影响了其对刑罚风险的认知。

根据我们对18件交通肇事案件加害人的调查，在不起诉以后，只有3名加害人有轻微违章记录，这些轻微违章记录主要是灯光使用不规范和不带安全带两项，没有发现有严重超速、酒驾或醉驾等严重违章行为。这从一个侧面，证实刑事和解一样可以实现刑罚对犯罪的特殊预防功能。

二、目前困扰刑事和解工作的主要问题

一是刑事和解不起诉法律依据模糊。在检察机关办理刑事和解不起诉的案件中，其不起诉的依据是《刑事诉讼法》第142条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在最高人民检察院发布的规范性文件对何谓情节轻微，也只有原则性的模糊解释。

二是和解适用类型扩展，容易忽视社会公共利益。在刑事和解程序中，犯罪仅被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且解决刑事纠纷的主导权也从国家公诉机关转移到被害人。在这一背景下，担心社会公共利益淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了。

三是检察官角色交叉定位、刑事和解案件受理程序不规范。检察官角色的交叉定位，既担任刑事和解调解人的角色，又负责案件审查起诉的裁决，不少当事人表示相当程度的关注。在这种情况下，一方面，承办人可能囿于角色限制，或者不提刑事和解的请求，或者干脆不受理；另一方面，从加强内部监督制衡的角度，我们也有理由担心，承办人有可能会选择性办案，尽管不一定会谋私利，但客观上可能造成相同的案件，不能得到同样的处理，造成事实上的不公正结果。

四是刑事和解的公正性缺少完善的调查机制和评估机制保障。在调查回访过程中，部分被害人对刑事和解公正性评价较低，根本的原因就是缺少完善的调查机制保障，致使被害人无法获得法律规定的赔偿。同时，缺少调查机制，也无法对加害人的人身危险性进行有效评估。

五是配套帮教矫正机制不完善，刑法预防功能难以体现。例如，有些交通肇事刑事和解不起诉案件，虽然被害人得到不少赔偿款，但这些赔偿都由保险公司和单位直接支付，肇事的行为人却没有为其鲁莽行为承担任何责任。在此意义上，有学者提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。

另外，根据现行法律，社区矫正的对象仅包括被判处刑罚的五类人员，被不起诉的人不能作为社区矫正的对象，因而对被不起诉的人缺少帮教措施。

三、完善刑事和解工作的几点思考

我们在承认刑事和解基本价值的同时，也必须正视其存在的问题，通过完善相关制度使刑事和解实践不断走向合理，充分实现其价值。我们认为，目前刑事和解实践需要从以下几方面予以完善。

（一）立法确认刑事和解不起诉，规范不起诉裁量权

现有研究也表明，刑事和解还属于实验性的探索，从长远来看，刑事和解不起诉要发挥更多的社会效果，必然需要在刑法和刑事诉讼法上有明确的依据。在刑事立法上，建议考虑把刑事和解建立为附条件不起诉的独立程序，在审查起诉过程中，如果发现案件符合刑事和解的条件，可以把案件转为刑事和解特别程序。

在目前的情况下，建议最高检出台实施刑事和解不起诉的规范性文件，明确适用刑事和解不起诉的案件范围和适用条件，规范不起诉裁量权的行使。比较紧迫的是，对涉及侵犯公共利益的案件类型，要建立公共利益审查机制，严格限制此类案件进入刑事和解程序。对某些侵犯了社会公共利益但又确需刑事和解的案件进行社会公共利益保障可行性评估，以防止和解对社会公共利益的过度侵蚀。

（二）规范刑事和解案件受理程序，加强内部监督制约机制建设

规范刑事和解的案件受理程序，一方面要重新梳理目前的案件受理程序，形成既有利于案件办理，又能够节省办案成本的办案机制；另一方面，也要从建立执法公信力的高度，重新审视目前的案件承办机制，合理定位承办人的角色，确保案件公正办理，预防司法腐败。在此意义上，有必要建立一个相对独立的刑事和解案件受理机构，专门受理刑事和解案件，并对刑事和解的提案进行筛选。

刑事和解案件受理程序分为两个阶段：一是刑事和解的提出建议阶段；二是刑事和解案件受理阶段。根据实践中的情况，应该扩大刑事和解的提案权人的范围。承办人检察官、公安、加害人和其代理人、被害人和其代理人都应该具有刑事和解的提案权，他们可以根据自己的观点与需要向刑事和解受理机构提出自己认为适格的刑事和解案件。在刑事和解的受理阶段：刑事和解案件受理部门根据适用刑事和解案件范围和条件，对提案进行审查，对初步适用刑事和解条件的案件，组成刑事和解调解与调查小组，初步进入案件受理程序。

（三）完善刑事和解调查机制和评估机制、强化刑事和解的公正性

对于一个案件是否适用刑事和解，加害人的基本情况是一个十分关键的指标。加害人的个人、家庭情况、成长过程、一贯表现和过往违章违纪记录等一系列的因素都在一定程度上，反映了加害人的人身危险性和其本身的行为的可改造性。从调查的形式上，要加强走访调查、重点关注邻居、社区群众和学校对加害人的评价。调查的主体应该限定在刑事和解调查小组，但可以委托公安机关、或是社区人民调解员代为调查。

刑事和解的评估机制是决定某案件是否适用刑事和解的关键程序，也是检验刑事和解实践可行性的关键指标。要参照办案经验，建立可量化的明确的参考标准，改变以往依靠案件承办人办案经验，甚至个人好恶得出的主观评价。要从执法公信力建设的角度，强化风险评估机制公正性建设。一是要强化评估的权威性建设，以评估人的公开性回应社会的质疑。在这方面，建议成立开放的风险评估小组，由专家、社区或学校代表和刑事和解承办人组成风险评估小组，对案件进行风险评估。二是建立刑事和解风险评估标准。笔者认为，建立刑事和解风险评估参考标准，至少应该考虑如下因素：首先是犯罪行为本身社会危害性。对诸如犯罪动机、作案工具、作案手段、作案方式等等系列指标，进行标准化评分；其次是加害人的人身危害性。应该根据加害人的个人和家庭状况、成长环境、过往表现、邻居评价、悔罪表现和行为的可矫正性设定标准化分值；再次是案件适用刑事和解的风险性因素。如根据加害人的社会地位和影响力，评估是否可能造成“花钱买刑”的不正确导向，损害检察机关的执法公信力。

（四）建立配套的社区矫正帮教机制，规范刑事和解后续特殊预防措施

应该修改刑法第三十七条设定的非刑罚化处置措施，根据案件的性质，除予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等以外，对犯罪嫌疑人，可以设定一定的义务劳动、社区服务时间等教育、改造措施。只有完善刑事和解的后续改造、矫正措施，才能实现刑事和解预防犯罪功能，避免造成和解无罪的不正确导向。

*广东省珠海市香洲区人民检察院检察长［519000］