“民告官”何以难

大成律师事务所 律师张 东

“民告官”何以难

大成律师事务所 律师张 东

《中华人民共和国行政诉讼法》自1990年10月1日施行后已20年的时间了，这部行政诉讼法无疑是我国民主与法制建设史上的一座丰碑，因为这部法律创造出行政诉讼案件,也就是民间所说“民告官”案件，给了处于弱势地位的行政相对人依法维权的希望与途径，更有力促进了行政机关依法行政的进程，由此所带来诸多变化与进步有目共睹。然而，由于种种原因导致在司法实践中《行政诉讼法》的作用还没有完全得以彰显，“民告官”案件长期以来都存在各种困难与障碍。

几年前，笔者曾代理过个一件行政诉讼案件，通过两年的艰苦努力，最终为原告挽回了损失，但是整个案件的过程中原告承受了巨大的压力，充分认识到“民告官”案件的不易。

一、案件起因

本案的原告为一家广告公司，四大权势部门则是北京市某区四大权势部门，区发改委、区市政管委、区市政管理监察大队和区安全生产监督管理局，还有一个第三人是电力公司，值得一提的是当事人的名称叫“群英会”。

2003年11月，群英会向区市政管理委员会提出在区东环北路2号设置16块户外广告牌的申请。2003年11月18日，区市政管理委员会审查作出了行政审批决定书，批准了群英会公司的申请。2003年11月28日，经北京市工商行政管理局某分局审批，群英会取得了户外广告登记证，有效期自2003年11月28日至2005年11月27日。

群英会为了经营上述16块广告牌，与某租赁中心签订了占地合同，投入大量资金完成了广告牌的制作、安装与招商宣传工作，并与客户签订了广告租用合同。

2005年7月7日，群英会公司接到四大权势部门联合作出的通知（第三人电力公司在该通知上也加盖了公章），责令“你公司于2005年7月8日12时前将你公司设在东环北路2号（某租赁中心）北院墙内和西院墙内的16块广告全部拆除。否则有关部门将联合执法，强制拆除”。群英会公司当即对该通知提出异议，但是，四大权势部门仍于群英会收到通知书的第二天即对群英会的16块广告牌进行了强行拆除。

群英会无奈地说，四个政府部门连申诉、辩解的机会都没给我们，就强行将我们耗资巨大的广告牌全部拆除。

二、“群英会”无奈起诉

平心而论，群英会设置的广告也不是完全没有问题，从位置与尺寸上与审批内容上都存在一定的出入，而行政机关的初衷不能说是错误，由于事前该地区曾出现强风刮倒建筑碰坏了旁边的电力设施的事故，区里为此展开彻查事故隐患活动，这时发现群英会已设置一年半的户外广告牌邻近第三人的变电器与高压线。但是，行政机关的解决方式过于简单粗暴，没有考虑到自己审批与监管中存在的问题，更缺乏保护行政相对人合法权益的意识。

本案中被拆的广告牌都经过了批准与备案，群英会投入了全部家当和巨大精力，群英会当然对政府部门的强拆行为感到强烈不满。群英会在委托律师提起行政诉讼问题上还是颇费踌躇，起初群英会并没有打官司的考虑，而是希望找政府部门协商解决争议，提出的要求也不算高，只是取回被拆走的广告钢材并得到些实际损失的补偿。由于政府部门拒绝协商，迫使群英会只有通过行政诉讼来讨个公道。

三、群英会与四大权势部门的争议焦点

一是群英会的户外广告是否属于应予以立即拆除的非法广告；二是群英会的户外广告是否对第三人电力公司的电力设施安全构成威胁；三是四大权势部门是否有权依据《中华人民共和国电力法》责令并强制拆除群英会的户外广告。

对焦点一的分析：

四大权势部门在通知中认定群英会的户外广告是非法广告应立即予以拆除，是对法律规定的错误适用，群英会的户外广告是经过合法审批的广告且尚在批准期内，而四大权势部门援引的法律是《北京市市容环境卫生条例》第三十六条，该条规定应责令立即拆除的是“未经批准设置户外广告或者到期后未予拆除的”的非法广告，群英会的广告显然不属于这两种情况。

此外，2004年10月1日起施行的《北京市户外广告设置管理办法》规定，本办法施行前，已建成的户外广告设施不符合规划设置要求的，应当在批准的设置期限届满拆除。也就是说，群英会2003年设置的广告即使存在不符合规划设置要求，也应当在批准的设置期限届满后拆除，而不是立即拆除。

对焦点二的分析：

对于群英会的户外广告是否对第三人电力公司的电力设施安全构成威胁这一事实则在案件中一直处于悬而未决的状态。四大权势部门在强拆行动的全过程都未进行证据固化，在广告拆除后更说不清到底广告与电力设施之间的位置关系了，另外本案存在一个重要的情节，就是群英会的16块广告牌中只有8块与电力设施相邻，其余8块则完全与电力设施风马牛不相及。群英会没有过错，群英会设置户外广告依据的是市政管理委员会的审批决定书与工商局的户外广告登记证，户外广告设置地点是经市政管理委员审批的结果，此外，该区域也没有设立电力保护区标识。

对焦点三的分析：

《中华人民共和国电力法》第六十九条规定：“违反本法第五十三条规定，在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或者种植植物、堆放物品，危及电力设施安全的，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除。”四大权势部门根据第六十九条规定，责令群英会强制拆除其户外广告的行为既属于适用法律错误，同时也属于超越职权行为。

群英会的户外广告是否不属于《电力法》规定的建筑物与构筑物，来看看以下分析和规定：

（1）《现代汉语词典》中建筑物与构筑物有明确的定义，建筑物是人工建造的供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所，如住宅、厂房、车站等。构筑物是特种工程结构的通称，指一般不直接在里面进行生产和生活活动的工程建筑，如水塔、烟囱等。因此，户外广告并不属于建筑物与构筑物的范畴。

（2）《北京市户外广告设置管理办法》对户外广告有明确定义，户外广告是指在城市道路、公路、铁路两侧、城市轨道交通线路的地面部分、河湖管理范围和广场、建筑物、构筑物上，以灯箱、霓虹灯、电子显示装置、展示牌等为载体形式和在交通工具上设置的商业广告。因此，证明户外广告不等同于建筑物与构筑物。

（3）《北京市市容环境卫生条例》在第四章城市容貌中规定第一节建筑物、构筑物、第三节户外广告与牌匾标识，将建筑物、构筑物与户外广告区分开来，说明户外广告并不是建筑物、构筑物。

此外，户外广告也不是种植的植物与堆放物品，因此《电力法》第六十九条规范的内容不包括户外广告。虽然，这种说法也许并不符合人们的通常认识，但是，符合法律规定，且逻辑严密，有理有据，有问题也是出在《电力法》的规定不够严密，但是法律就是法律，必须严格遵守，而不能任意扩大适用范围。

更重要的是，根据《电力法》第六十九条的规定，即使群英会违反了该条的规定，有权作出处罚决定的也是当地人民政府，即区政府，而不是四大权势部门这些政府具体工作部门。

四、四大权势部门所做具体行政行为严重违反法定程序

我们知道，行政机关实施具体行政行为需要严格遵守法律法规的规定，否则作出的行政行为仍属违法。本案中四大权势部门所做的具体行政行为程序是否合法，看看以下的分析：

1.群英会设置户外广告是经过行政许可的行为。《中华人民共和国行政许可法》规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

2.《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

四大权势部门向群英会作出通知到强制拆除群英会户外广告相距不足一天，在此期间，四大权势部门没有听取群英会的辩解，没有通知群英会有申请听证的权利，也未就强制拆除行为作出书面决定，更未就群英会的损失补偿与赔偿问题与群英会进行协商，甚至在强制拆除群英会广告牌时都没有通知群英会到场，属于严重违反行政程序的规定。

3.如前所述，四大权势部门对本案都没有法定处罚权，而第三人电力公司根本不属于行政机关，居然也堂而皇之在处罚通知上盖章签发，不仅是违反法定程序，更使人啼笑皆非。

五、意料中的一审判决

虽然，四大权势部门所做行政行为貌似有理，但从内容到形式均有悖于行政合法性的基本要求，群英会诉讼主张的理由与法律依据都很充分，但是，一审区法院仍判决驳回了群英会的诉讼请求。其实，这个结果并不出乎意料，这个案件从立案时就已成为区里重点关注的案件，因为整个强拆工作作为区里的整治安全隐患的先进事迹在拆除的当天就上了区电视台晚间新闻节目，被强拆的不仅涉及本案群英会一家，只是群英会是“敢于”提起行政诉讼的唯一一家，这些背景情况使这个案件带上了一定政治色彩，特别在开庭后，当群英会在庭上将四大权势部门认为的毫无问题的行政行为驳得无法自圆其说时，使得政府部门更加意识到本案可能影响政府的面子问题，以及政府败诉会造成的“不良”的示范效应。类似案件在现实生活中不断上演，笔者代理的另一个行政案件，也是由于行政机关的行政许可行为应予以撤销，但考虑到可能造成的“不良”影响，虽然历经7年时间，法院至今仍没有作出判决。

作为一个法律人，有时甚至觉得法院判决群英会败诉还不算最糟，差劲的是很多法院的判决本身就根本违反了《行政诉讼法》的基本精神与规定。从本案的原审判决就可见一斑。

本案中存在两个行政行为，一个是责令限期拆除的通知，属于行政处罚行为；另一是强拆行为，属于行政强制执行行为。原审判决存在一个重大的“疏漏”，对于行政机关的强制执行行为没有进行审查，对该行为的违法性更没有予以认定。这种“疏漏”恐怕也是不得已而为之，如前所述，四大权势部门从法律上并不具备本案行政强制执行的权力，让法院如何支持呢？不过，也不能不佩服行政机关的行事的灵活性，四大权势部门从收到群英会的答辩状后就开始否认“强拆”行为是自己所为，而是将拆除的责任推给了当地一家公司，均称没有参与当天拆除工作，然而，事实上“强拆”当天场面十分壮观，除了四大权势部门派出的几十人在场外，围观群众还有上百人，前面也说过，拆除过程上了当地晚间新闻，而当群英会申请法院调取四大权势部门手中“强拆”当天现场录相时，竟被告知录相已被不小心删除了。这些情况形成了本案最为荒诞的一幕，四大权势部门一面坚称自己的“强拆”行为没有问题，另一方面却又不敢承认自己的完成了拆除工作。

四大权势部门强制拆除了群英会的户外广告是毋庸置疑的事实，但是，当四大权势部门不承认时，证明起来还是得费不少周折。

（1）四大权势部门在《通知》中明确告知“责令你公司于2005年7月8日12时前将你公司设在东环北路2号的16块广告全部拆除，否则有关部门将联合执法，强制拆除。”上述文字充分表明了四大权势部门准备强制拆除群英会户外广告的意思表示。

（2）在“强拆”户外广告时，四大权势部门全部在场进行指挥与调度（虽然法院调不出现场录相，但是群英会提供了在场旁观群众提供的证言），即使具体拆除行为由某公司工人具体完成，但该拆除行为贯彻的是本案四大权势部门的意志，属于对行政行为的执行。

（3）群英会的户外广告设置在租赁公司封闭的大院内，没有四大权势部门的命令，旁人根本无权进入该院，更不可能拆除群英会的户外广告。这方面有大院看门人的证言佐证。

（4）被拆除的广告残骸至今仍被扣留在本案第三被告城市管理监察大队的库房内，至今没有给群英会出具任何扣押手续，如果不是本案四大权势部门的行政强制行为，没有人有权将群英会的物品扣留在城市管理监察大队的库房里。

（5）本案第二被告市政管理委员会对拆除现场进行了全程录像，但在本案庭审中拒不出示，并声称该录像已误删，因此应由四大权势部门对强制拆除行为的事实承担举证不能的责任。

可惜，一审法院对上述这些明显的事实都视而不见，反而认为“群英会提出撤销四大权势部门及第三人所作联合通知及赔偿之请求，因缺乏依据，本院不予支持。”从而根本颠倒了行政诉讼案件审理的方向，因为行政案件中法院应当审理的是行政机关的行政行为是否合法与合理，并应由行政机关举证证明。

六、案件最终结果与遗憾

本案在二审中出现了一个戏剧性的转变，这个案件恰巧被二审法院作为公开展示案件进行审理，参加案件旁听的有在国家行政学院学习的数十名省部级和上百名司局级领导干部学员。二审法院经过审理，以认定事实不清为由，撤销了一审判决并发回重审。在重审中，群英会与四大权势部门就赔偿问题达成和解，群英会撤回了起诉。这个案件具有典型性，反映出有些行政机关并不明确自己的权限在哪里，不出事时无所作为，出事后流于搞运动式的联合执法行为，同时，行政机关也不懂得当事人的权利之所在，更不用说对当事人的“信赖利益”进行保护了。遗憾的是，本案最终没有取得法院的对行政行为的否定性判决，充其量只起到“是非公正自在人心”的效果，但是，当事人用了两年时间也只是拿到早应得到的赔偿，取得这种公道的代价似乎有点大。随着笔者代理过的行政诉讼案件越来越多，在起诉过国家商务部、发改委、财政部、工商总局等政府机关后，不得不承认“民告官”案件的困难，很多时候见到义愤填膺的当事人找来要提起行政诉讼时，免不了要先浇点冷水，建议能通过别的方式解决就不要“民告官”了吧，这时耳边总会隐隐回响起早年间行政法老师的说法，“行政诉讼是痛快一时，痛苦一世。”

七、“民告官”案件难在何处？

首先，“民告官”案件难在法制观念不健全。

可以说从立法机关、行政机关、司法机关，乃至行政当事人的法制观念都有所欠缺，导致完全依法办事变得难以操作，倒是许多“潜规则”与“隐规则”大行其道。从立法上重实体、轻程序的观念还是比较严重，至今尚未有一部《行政程序法》出台，已有的程序性规定都是散落在部门法之中，其中难免存在矛盾与冲突。行政机关在执行法律中“有法不依”的情况比较严重，太多灵活性，太少原则性，反映为不出事时无所作为，出事之后为所欲为。司法机关缺乏独立审判的观念，受各种外界的干扰太多，从而使得作出最终判决要受到诸多因素的影响，对“大局观”之类的理论的错误认识也严重影响法官依法判案。行政相对人的法律的观念也不太强，反映在平时总想钻法律的空子，而等到合法权益受到侵害时，由于“底潮”，又很少有勇气依法主张自己的权利。总的来说，造成“民告官”案件困难的根本原因不在于司法机关与行政当事人，他们更多的时候处于被动的地位，虽然他们的行为也常常对“依法依政”与“依法判案”造成负面影响，但是起决定性作用的还是立法机关，特别是行政机关，所谓“上行下效”，不得不说有些行政机关在行政诉讼中为了取得胜诉的结果，自降身价，不是在明显的事实问题上采取“捉迷藏”的方式，就是对法律规定任意曲解，对于行政机关的形象与公信力均造成恶劣的影响。

其次，“民告官”案件难在法律技术的操作上。

“民告官”案件技术性很强，加之我国幅员辽阔、人口众多，各地的发展很不平衡，表现出各地行政机关依法行政的水平差异很大，因此各地暴露出问题也并不相同。一些偏远地区，行政机关依法行政的水平还较差，“民告官”案件之难的问题更多是明显的程序违法性的问题，反映出行政机关直接干涉司法审判和司法机关从程序上就不能严格依据行政诉讼法的要求，而发达的北京、上海、深圳这些大城市，行政诉讼之难则更多暴露出立法冲突与政治体制深层次的矛盾。从行政相对人的角度，由于行政诉讼案件涉及的法律规定、法律主体与法律关系复杂，而作为一般当事人不可能全部掌握，不可能知道那么多的具体法律规定，更别说了解各个法律规定之间的关系乃至冲突与矛盾了。目前的行政诉讼案件中更多的是由行政机关自主披露行政行为的相关依据，法院很少主动全面审查行政行为的合法性并能动地发挥司法对行政的监督权，导致由于行政相对人采取的诉讼方向不正确或者选择的诉点有误使得行政行为即使存在问题也难以得到纠正。

最后，由于政府部门进行社会管理的方式不当或错误的干涉民商事关系，而行政机关又不能及时妥善处理问题造成的诸多尴尬局面也是导致行政诉讼难的重要因素。笔者代理的很多行政案件，实际上都是由民商事案件引发的，而由于行政行为横在前面，不先通过行政诉讼撤销行政行为，就无法维护当事人合法权益，不得以提出的“民告官”案件。例如，前面提到的7年未判决的案件，由于对方当事人采取欺骗手段将群英会当事人的土地骗走，并用该土地开发商品房对外出售，原告就不得不先提起行政诉讼要求撤销国土局给对方当事人颁发的土地证。如果国土局在原告举报后就采取积极行动进行查处，问题可能早就解决了，但由于国土局的放任行为导致对方当事人有足够的时间将开发的房屋买出并将风险转嫁给购房的小业主，使得国土局纠正错误的机会都丧失了，如果现在撤销土地证，必然引发几百户小业主的反对，甚至提起行政诉讼和国家赔偿，行政机关无奈只能采取各种方式将案件的审判无限拖延下去形成僵局。

笔者作为一名行政诉讼律师，深深体会到“民告官”案件的艰辛，看到“有法不依”与“有法难依”的现象大量存在，领悟到造成这些现象的原因相当复杂，有政治体制问题、有法律文化的问题、有权力设置与制衡等等。“民告官”案件难题产生的社会危害十分巨大，不但造成社会的运行成本的浪费，直接影响到整个社会的诚信风气与制度的树立，更损害了政府的信用度和人民拥戴程度，深感有必要通过社会各方力量解决“民告官”案件的难题。

栏目主持：耿 瑜