论国家民事人格的获致与实现——以私权功能为视角

康添雄

（西南政法大学，重庆 400031）

论国家民事人格的获致与实现
——以私权功能为视角

康添雄

（西南政法大学，重庆 400031）

中国社会的转型和市场形成过程是中国民事主体制度不断嬗变和演进的过程，传统民事主体制度以抽象人格理论为构建框架基础并形成二元格局，忽略了在中国语境之下国家的市场参性功能从而将其排除在民事主体制度规制之外。国家主义的式微转而个人主义的勃兴，使得国家获致民事主体地位同时使之又不得不遵循谨慎和保持自我克制的实现规则。

国家；民事人格；私权功能；民事法律制度

国家私权人格的命题始于对中国具体而特殊现实的思考，财富的繁衍和集中并分化促使其所存的社会得以转型、其所得之群体进而分化，旨在理性认知断裂于上个世纪中叶的中国市民社会历史的修复和与国家形态相区位的民间社会形态的蓬勃生长。随着中国市民社会经历多重苦难所积蓄和压抑能量的迸发和对外视野及接纳度的拓展提升，财富的生长形态急剧进入多元态势，国家本位的观念失去绝对统领地位，并在市民社会横纵向发展极大推力下似有走向另一极端的趋向。

国家获致民事主体资格或人格，已然成为民事法律关系和整个民事制度研究不得回避的现实，这一现实的核心和本质在于国家何以成为民事主体和如何实践民事主体。在对国家民事功能和目的进行理论的抽象提炼和规则具体展开的研究中，又不得不回溯国家获致民事人格的历史进程并反观现有民事法律制度框架。反思的结果将可能直接导致在知识产权财产领域中国家人格理论的抽象，以及制度设计和规制的具体展开。

一、民事人格的历史脉络和现实张力

从历史发展脉络言，于国家步入民事人格范畴命题最具借鉴价值的是民事人格理论由个人人格向团体人格的飞跃。对民事人格飞跃过程是否蕴含着某一内在变动规律或推动力，是否蕴含国家获致民事人格的合理性基础等问题的思索，均有益于理解国家在现代市民社会中所呈现的巨大力量。人格理论发轫于罗马法，经历了由家族到个人的漫长过程，在此后的个人主体性的进程中产生了为近代法人制度的发展奠定基础的抽象人格理论，虽然“罗马人从来没有建立起关于法人的连贯理论”［1］。

抽象理论上的构筑遥遥领先于现实制度的创设，法人制度在法律上的确立已经是资本主义自由经济成为世界重要的经济形态之后的事情。1840年《法国民法典》舍弃罗马法人格等级而采取“法国人人格平等”的原则，但对团体性的财产“沉默不语”；经济需求和团体的现实存在与法律秩序不断产生的“持续的制度化抗拒”直到近百年后的《德国民法典》才完成“社会规范结构的变化”在法律制度上的承认，二元化的主体结构——自然人和法人——得以形成。至此，所谓的团体法人格观念以法律制度理性的形式得以实现，其方法是将成员的法律领域完全和特别建构出来的团体的法律领域分隔开来。换言之，按规则被指派出来的特定人选，被视为是唯一具有正当资格去让团体承担义务与取得权利者。不过，这些法律关系一点也不会影响到个别成员的人身与财产，而且也不会被视同为他们的契约，而是在法律上被归属于一整个分离出来的团体资产。

法人人格构造之后，随之市场经济发展形态和经济合作模式的广泛变化和纵深推进，社会团体的形式不断地丰富和拓展，民事人格理论呈现了开放性的张力和品格。理论界对各种团体的人格和民事主体地位进行肯定并对其进行合理性积极论证。比如说对合作社、对家庭、对农民集体等社会组织单元的民事主体地位的呼声。其中最具中国特色的是在复合产权之上构筑的农村或城镇合作社。合作社产权制度的实质为“多元所有，一元经营”，“是同一类主体按一定原则，将各自所有的资源和共同所有的资源集中到一起所形成的特殊产权制度”［2］。合作社的民事主体地位得到理论界和法律实务部门的共同肯定，合作社的主体地位，可由合作社发起人自行确立，其可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式，也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式。虽不得不在一定意义上承定，合作社曾经是中国在社会财产公有化过程中的政治谋略和权宜，但在追逐现代化和在保证国家占据主要社会财富的前提下逐渐激活私有因素的当下，这一社会存在的价值品性得到了现代性的改造并逐渐进入法人制度的视野。要么是间接法人形式的改造和替代、要么是直接法人人格的赋予,均体现了法人制度广阔的包容度，也正是民事主体理论这一或吸纳或消解的开放式弹性品格为国家成为民事人格、获致民事主体地位指明基本的方向。

二、国家的私权功能奠定人格基础

从法律实践技术上言，民事权利主体作为特定利益的承载体须具备外化的可感知的并与其他团体或自然人相互区别的表征。有学者指出，这一区别表征是判定某一社会存在得以成为民事主体并获致民事人格与否的评判标准，且以该存在能否进入可直接查视的司法诉讼程序作为该存在之为民事主体的意义所在。但大陆法系各国的民事诉讼法普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，能够成为诉讼法上的主体。因此，民事主体地位与诉讼程序意义上的主体之间不具备对等关系。国家本身是一个政治性的抽象概念，让国家进入国家为实现公权力职能所设置的司法程序，无疑是根本无法实现的。这种逻辑上的错误原因不在于国家能否为民事主体的命题本身，而在于上述评判标准停留在一种没有经过实证分析的理论纯想。

首先，国家职能的实现是由具体机构加以实践的。在中央集权的政治体制下，具体职能的担纲者是以中央国家机关主导的中央国家机关和地方各级国家机关所组成的网络结构，实际上并不存在一个所谓“国家”的具体单独机构。卢梭在《社会契约论》中说：“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动……这就是国家之中所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。”［3］根据宪法和民事法律规定，国家成为民事主体是明白和确凿的，但具体实践是否如此？现实生活中，各级和各种国家机构以国家的名义参与经济活动，在实现国家公共职能目的的过程中体现了国家私权方面的功能，呈现出一种社会公共财富集合的形态。这一财富集合不能以分割的角度看待而只能视之为体系化的整体，而且应当被视为是融于私法领域的财产形态同时又是整个政治体制的基石。国有财产承载了国家私权实践的职能，进一步的是这一私权职能确定国家的民事主体地位。因此，国家对社会共有财富的实践职能决定了国家不能不以某种平等姿态参与社会经济生活。国家在经济活动中如何体现主体地位，如何实现主体制度所设立的目标，都依赖其实践机构的运作，尤其是集中于中央政府及地方各级政府。在行政机构实现国家职能的过程中，国家民事主体地位往往被虚位，本为全民所有或国家享有所有权的城镇土地使用权出让所得资金成为地方各级政府的财政主要来源，国有企业不向代表国家出资人的国资委分红或提交利润，等等。现实状态与政治和法律的理想化制度构想存在重大差异，若将法律表达与实践的不一致视为一种理论分析框架基础，那么根据国家这一抽象主体与政府这一具体主体的利益博弈互动格局，将可能暂时性地产生国家无法实现其民事人格理应实现的功能和目标的困难。但无疑，这种暂时性困境不应当也不可能阻碍国家在现实中通过各种具体的经济行为对其内在私权功能的表达，国家作为民事主体的认同亦将随着国家机关组织法层面的体系梳理和功能实现困境的消释而得到强化。

第二，与中央集权政治体制相应并起基础作用的是，社会主要经济财富以全体国民所有的名义汇集于国家一身。国家以公有制方式掌握社会的大多数财富，西塞罗通过西庇阿之口表述的国家理想得以实现，“国家是一个民族的财产”。私有制国家中，国家财富以税赋构成的国库为主要形态，孟德斯鸠在《论法的精神》里称“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”［4］。公有制国家的财富构成已经不再如此，更多的是表现为对各种财富的直接享有。从静态财产归属关系论，全民所有财产属于国家，按照《物权法》的规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。按照公有制和共和国的宪政构想，国有财产是全体国民的共有财产，因此，否认国有财产权的私权性质直接导致的逻辑结构就是否认自然人对社会共有财富的主体地位。西塞罗在《国家篇·法律篇》中指出：“这时一切都属于人民，而我们给共和国下的定义就是‘人民的财产’。”［5］虽然“全体自然人成为公有社会财富具体所有权主体”在理论上和政治理念上已经充分，但在具体技术操作层面上尚无法实现真实的全民共有，因此确认国家的财产归属的民事主体地位有着现实的积极解释意义。从国有财产参与社会经济活动的动态关系看，国家一般情况下不直接参与市场交易，但国家的民事主体地位仍然客观存在。在经营性国有财产方面，从中央政府到地方政府各级国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责并享有出资人的权益，虽然经过股份制改革之后不再直接参与国有企业的管理以及对外经济活动，但以股东身份管理和控制国有企业以实现国有财产的保值增值目标。在自然资源财产和特别财产方面，国家享有土地所有权、海域所有权、矿藏所有权、野生动植物资源所有权、无线电频谱资源所有权、文物所有权等。国家以实现各种所有权所蕴含的经济利益的方式进行社会资源调整和秩序控制，设置各种专门职能机构以私权职能的运作方式加以具体落实。例如，在实现国家土地所有权的各项权能方面，土地使用权出让合同就应当是一份承载平等主体关系的民事合同。有学者“将国家所有权定性为公权而非私权”并认为“符合其权利的性质，也符合其权利存在的实际状况”，这似乎无视了国家的私权职能以及国家在经济活动中以平等身份参与民事关系的事实。

第三，虽然一般情况下国家不直接参与经济活动，但在特别的情形下，国家为实现其公权力职能和目的借助某些民事手段，在一定层面上国家直接成为民事法律关系的参与者。例如，市政府为履行行政职能解决返乡农民工的创业贷款问题，由市政府提供信用担保。一旦作为债务人的贷款人不能清偿到期银行债务时，地方的国家行政机关承担赔偿责任并以财政收入向商业银行清偿该笔债务。因此，从民事责任的承担能力角度言，国家完全具备民事主体资格。责任财产于民事主体成立或法人人格的获致具有至关重要的地位和作用，《民法通则》甚至将是否具有“独立经费”作为国家机关能否被认定为具有法人资格的评判标准。以国家财产承担民事责任的主要方式是国家赔偿，根据《国家赔偿法》规定，国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权利造成损害时，国家应当承担赔偿责任。那么，国家如何具体承担赔偿责任？根据国务院《国家赔偿费用管理办法》规定由具体的赔偿义务机关承担该赔偿责任，赔偿费用列入各级财政预算,由各级财政按照财政管理体制分级负担。同时，国家的赔偿在外部形式上亦遵循了民事法律的原则和方法。据此，可以认为国家财产所表现出来的各项私法意义上的作用，正是国家一体两面的写照，即在执行社会公共事务职责的背后积极参与民事活动以谋求更多的社会福利。此时，国家的法律地位即与其他民事主体无异。

三、国家民事人格的具体实现

罗马共和国末叶，国家以及地方政府始被承认“具有独立的人格，与其成员相分立”。在涉及财政方面的法律关系中，国家“恒用国库”的名义参与其中。具体如罗马国家、城邦、市镇等均得为特定主体，并以此构成罗马人团体实体化思维的逻辑起点，但在这个逻辑起点上国家或城邦并没有因此具备私法或私权主体的性质。罗马法中公法与私法的分立理论在历史上为保障私权和市民社会、排除国家公权力的不当干涉作出了相当贡献，但随着公有制的形成和国家私权职能的凸显，反倒成为在现实中提炼和深化国家民事主体地位的理论障碍。公法私法划分的一个逻辑结果就是公权和私权的划分，并将国家简单地划入公法领域。原先，国家处于市民社会之外，目的在于保护市民社会。虽然公法与私法的领域至今仍未得出全然一致的分判，利益领域有可能刻意地被设定成受制定法所规制的形态，目的在于创造出私人个别的请求权与国家机关的命令权或其他机能在同一事件上处于既竞争且并存的局面。但根据公法私法分离的普遍构想，“以民法为根据的事情就不应当用政治法加以规定”，“应依政治法的准则处断的事项就不应依民法的准则处断”［6］，国家由于早期功能简单而显然属于公权力行使组织从而不带有私权组织性质，甚至私权领域对公权力的排斥也是绝对的。现代经济的发展和契约的复杂多样使得国家在保有社会公共职能的同时逐渐进入以平等身份为交易前提的市民社会。直至公有制的建立，国家以全体民众的名义成为社会的主要财富所有者，并在市场经济体制中成为市场交易的重要一方。此时，国家逐渐显示出来的私权职能使得私法公法理论不得不直面这一现实：无论国家层面的改革还是整个社会的转型都不能无视或改变国家所有权在整个民事法律体系中的主要地位，并由此投射于民事主体制度上的国家民事人格。而这一现实恰好正是中国民事立法政策的基点，也是国家人格具体实现制度构建的出发点。

有学者认为“国家是法人”，但由于自己不能为意思活动，和私法人一样只能借助一定的机关形成意思并执行。机关行为视为国家自身行为，无论是公法效果还是私法效果均归于国家。然而无论是按照民法法人人格理论还是依照中国现有之立法，均无法得出“国家是法人”的结论。按照史尚宽先生的理解，关于法人，可区别为公法人与私法人。通常谓分担‘政府’统治职务之法人为公法人，非公法人之法人为私法人。似乎可以勉强将国家归于公法人一类，但国家却又现实地成为民事主体，获致权利义务资格，原因在于其私权功能运用的需要和最终服务公益的内在品质。若将国家归于私法人一类，则根本无法解释甚至是无视了国家主要的公权职能。

在民法与资本主义自由相结合时，就已经开始了一个法律人格具体化时代，“根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力抽象地加以把握的时代，转为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”［7］。即使不将国家纳入考虑的范围，众多的财富和资源社会掌握者都产生了为市民社会法律所肯定的诉求。例如，前文所论及的合作社、农民集体等非法人团体组织。基于对现实的承认和理论的理性，许多学者也开始反思和批判所谓的二元结构。所有的反思和批判都不能离开经济社会的现状与需求，社会分工的细化、行为主体功能和目的的多元化都要求突破二元结构，甚至所谓的“三元结构”、“四元结构”［8］，舍弃一种对仅仅是数字清晰的理论外壳的追求情怀。因此，“固守法人与自然人抽象二元论虽然不符合法律细化发展的特点，但是期望法律主体上的设计具体化也是不切实际的，比较合适的解决应该是在坚持尽可能类型化的基础上，对那些已经被充分论证的在社会生活中具有主体价值（技术的或本体的）的形体加以承认”［9］。也有学者认为国家是“特殊”的民事主体，“在一定的范围内，国家也是民事主体，可以成为民事法律关系的当事人”［10］，或“在特定条件下也可以以公法人的形式出现，作为民事主体直接参加某些民事活动，如发行国家债券、接受无主财产、参加对外贸易等”［11］。国家理应成为独立的一类民事主体，其权利能力设计与自然人、法人并列，具体设计依赖于公共职能的需要，此为中国特色和中国民法理论体系的创新，是对现实经济制度的回应。国家民事主体的“特殊”源自于国家的双重功能，其私权功能依附于自身的公权职能，权利能力设计直接依照的是第一性的国家的意愿而不是第二性的法律。例如，对自然人而言，权利能力旨在体现其伦理性，是一种身份无差别的现代社会文明在法律上的表达；而其他民事主体人格的设计，则由法律直接设定并受其约束而不直接来自国家意愿。“对法人言，其所谓‘人’则具法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。”［12］正是这一区别于自然人、法人、其他非法人团体等社会组织的本质，使国家具备独立成型的特质。

四、对国家民事人格的哲学思考

民事主体制度乃至整个民法体系并不是一个以概念完美为追求的封闭式系统，抽象人格理论扩张及于国家是民法制度演进的张力表现之一，国家具备民事人格是法律伦理演进的结果。社会变迁一定程度上的不确定性使得正义价值等法律伦理尚非过去及当今人类所能完全把握，思考国家民事主体的基本问题也不得离开历史性考察和哲学提炼，在社会哲学意义上，可以将国家民事人格的获致视为是国家主义在民事法律领域的投射所形成的回应。

公民权利意识的觉醒、个人权利的兴起或者说是所有权的兴起在法国革命的人权宣言中得以具有历史性意义的记载，并透过制宪的方式将17世纪以来由霍布斯、洛克等哲学家构建的自然法则和自然权利转变为国家权力必须履行的义务责任。市场经济的蓬勃发展，个人权利逐渐觉醒进而引发个人主义的兴起，从而在经济领域和法律领域展开与国家主义的对抗。个人主义在一定程度上被认为是自由主义，但由于深度符合时代经济和个人发展的要求，个人主义的勃兴所带来的结果就是国家主义的收缩和市民社会的重新解放，市场的决定性力量重新得到世人的认可。其中“私人生活”的领域也好，“国家”的领域也好，都是由市民社会所决定的。在民事法律制度中，个人主义的勃兴引起了主体制度“从抽象人格到具体的人”的革新。未来在权利能力设计和民事主体资格的确认问题上，民事主体理论衍生了一种具象的人格学说，超越主体本身具体财富、知识、社会等方面的实况的抽象学说在逐步地让位给具象的人格学说。国家获致民事人格之后，在这一学说的指引之下则可能发生更多的实在化和具体化演变，从而突破固有民事理论假设的预置束缚。

［1］巴里·尼古拉斯.罗马法概论［M］.黄风,译.北京：法律出版社，2004:63.

［2］谭启平.论合作社的法律地位［J］.现代法学，2005（4）：117.

［3］卢梭.社会契约论［M］.何兆武,译.北京：商务印书馆，2003：72.

［4］孟德斯鸠.论法的精神：上册［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1963：213.

［5］西塞罗.国家篇·法律篇［M］.沈叔平,苏力,等，译.北京：商务印书馆，1999:109.

［6］孟德斯鸠.论法的精神：下册［M］.张雁深,译.北京:商务印书馆，1963:189.

［7］星野英一.私法中的人［M］.王闯，译.北京：中国法治出版社，2004：71-72.

［8］李开国.民法总则研究［M］.北京:法律出版社，2003：117.

［9］龙卫球.民法总论［M］.第2版.北京：中国法制出版社，2002：171-172.

［10］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2006:32.

［11］张玉敏.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2003：40.

［12］王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：149-150.

On Attainment and Realization of National Civil Personality:Private Rights Function Perspective

KANG Tian-xiong

（Southwest University of Politics and Law,Chongqing 400031）

The social transformation and the market formulation of China is the process in which the Chinese civil subject system is incessantly changing and developing.The traditional civil subject system was established on the abstract personality theory and assumed the form of duality,neglecting the state’s marketing function,thus being eliminated from the institution of the civil subject system.With the decline of nationalism,individualism prospered,which made the state acquire the status of the civil subject while restricting it to the realization rule in a cautious and self-disciplined manner.

state;civil personality;private rights function

D 915.2

A

1001-4225（2010）02-0065-05

2009-11-30

康添雄（1981-），男，广东南澳人，西南政法大学民商法学院讲师，法学博士研究生。

佟群英）