对法律思维研究的整理与思考

王萍

（山东大学，山东济南 250100）

对法律思维研究的整理与思考

王萍

（山东大学，山东济南 250100）

学者们在探索中国如何建成法治社会的过程中，发现具有法律思维的公民在处理社会问题时能够本能地从法律的角度来思考问题，这对法治社会的形成起着根本性的作用。法律思维的根本特点是根据法律进行思维并使法律思维成为一种思维习惯。法律思维的培养需要在经济基础之上，加强外在的监督与强制以及内在的良心与信仰。

法律思维；概念；特点；培养

近几年来，学者们对法律思维的关注与研究越来越多，这体现出学者们开始希望从更加深入的层面上来理解法律及法律行为。但目前法律思维的研究仍处于起步阶段，有各种不同角度的对法律思维的定义和研究，相互混杂难辩，因此需要对法律思维的研究进行梳理及反思。

笔者认为，现今的法律思维研究主要有两种角度：一是将法律思维定义为人们遇到社会问题时能够本能地从法律的角度来考虑解决方法的思维习惯或曰潜意识，以郑成良的《论法治理念与法律思维》、谌洪果的《法律思维：一种思维方式上的检讨》、李淑英的《法律思维的法理学分析》和《以法律思维为主的总体性思维方式：一种方式的检讨与期待》等为代表；二是将法律思维定义为人们（主要是法律职业者）应用法律解决具体法律纠纷时的思维方法，这是法学研究向司法实践转向以及法律方法论研究的兴起所带动的法律思维研究，以石旭斋的《法律思维是法律人应有的基本品格》、刘治斌的《法律方法论》的第一章《法律思维与法律职业》等为代表。本篇文章将对第一种法律思维研究予以系统的分析和反思。

一、基本的研究进路

中国是有几千年历史的文明古国，曾几经江山易代，但文化一脉相承，从未间断。中国人尤其是知识分子们对自家的文化坚信不疑并引以为自豪，而中国文明能延续至今并成为世界上仅存的文明古国，也证明了中国文化确实具有非凡的智慧。但自19世纪以来，中国国力衰败，政治动荡，文化凋敝，备受欺凌。国人为振兴中华而走上艰难的探索之路。

细想会发现，图强的道路虽不同，但人们振兴中华、治理和建设国家的最高理想却总是有着很大程度的相似，正如刘周在《论三民主义暨共产主义与中国（儒家）文化的统一》中所言：“孙中山所说的‘天下为公’系出儒家《礼记·礼运·大同篇》，是儒家的最高社会理想，也是三民主义的最高社会理想。‘各尽所能，按需分配’则是共产主义的最高社会理想。……《礼记·礼运第九·大同篇》：‘孔子曰：……大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养；男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己；力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。’《马克思恩格斯选集》第三卷：‘在共产主义社会高级阶段上，在迫使人们奴隶般地服从分工的情形已经消失之后；当脑力劳动和体力劳动的对立也随之消失的时候；当劳动已经不仅仅是谋生的手段，而且本身成了生活的第一需要的时候；当随着个人的全面发展，生产力也增长起来，而社会财富的一切源泉都充分涌流的时候——只有在那个时候，才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界，社会才能在自己的旗帜上写上：‘各尽所能，按需分配’。”不难发现，古往今来，人们治国的最高理想，至少在表象上，是很类似的。［1］

尽管人们有着类似的社会理想，但在治国的具体道路上仍难以抉择。国人为振兴国家尝试过种种图强之路，经济的、政治的，科技的、文化的，渐进的、暴力的……也因此走过无数的弯路。近20年来，中国的领导者和学者们反思中国建设多年的经验教训，认为法治应当有利于我们建设一个理想的国家，于是我国上上下下开始为建设法治国家而努力。我们最初决定建设法治国家是因为发现人往往不如制度和法律可靠，才希望能以制度和法律作为社会运行的轨道，使人的行为受控于此，从而保证社会的稳定运行；而作用重大的制度和法律当然还必须是良法，良法才能构筑我们所期待的良好社会（在此我们不讨论什么是良法和良好的社会）。①邓小平同志在十一届三中全会上提出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这也就生成了我们对法治社会的大体理解——依据良法治理国家。但是对法治的细节，并没有也不可能有非常清晰的认识，所以法学家们常常使用“构建”法治社会一词，所谓“构建”，一是“构”——即构想，二是“建”——即建设。构建不是空想，对法治的构建要建立在对西方的社会制度和文化的研究（因为我们认为西方社会就是法治的一种典型形态）和对中国国情的深入认识之上，但既然是构建就不会没有分歧，譬如何谓良法就颇多分歧，多数学者认为良法应当包括保护人权、公平正义等内容和原则，但人权应当包括哪些内容又颇多分歧。至于如何建立法治国家也有多种意见。但既然我们确立了大体方向——依据良法治理国家，就在懵懵懂懂之中“摸着石头过河”了。我们已经取得了很大进展，譬如出台大量的法律和大规模的普法活动。但这依然不够，法律常常被规避，知法犯法也是常事，并依然常常把有法律规定的问题用政治和道德的方式来解决。法律会像吴思的《潜规则》中描绘的那样被架空吗？如何进一步推进法治建设呢？这是萦绕在每个法学家心头的问题。

对法律思维的研究就代表着对这个问题的一种答案：从这个角度研究法律思维的学者在反思中国何以尚未达致法治社会时，对比了中国与西方国家处理社会问题的差别，发现西方法治国家的公民在处理社会问题时，会本能地想到以法律的方式来处理问题，甚至把“政治和社会问题转化为法律问题而得以解决”［2］；而我们国家的公民会直接想到要使用道德或政治的方法，甚至“把本该属于法律的问题转化为政治问题和道德问题才能得以解决”［2］。学者们认为“在语言和策略的背后，潜在的是深深的思维方式的不同”［2］。就是说，西方社会的公民“能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题”［3］，这种思考方式已经成为一种文化，一种“以潜意识状态存在的观物态度”［2］，“一种对法律的观念、认知、态度、情感、信仰和评价，简言之，它是一种思维习惯和思维定式”［4］——这也就是法律思维的概念。因此，学者们认为要想实现法治，健全的法律体系当然很重要，但更需要全体公民在处理社会问题时能够选择法律方式来解决问题，而这就需要人们养成这种法律思维。郑成良教授的论述更为详尽：“从事物的外在表象上看，法治首先是一种社会治理方式。采纳法治这种社会治理方式或治国方略，就是要遵循法律至上、权利平等和社会自治等法治理念去制定和执行法律，去管理社会事务，去建立和维护社会秩序。不过，从文明的内在机理上看，法治这种社会治理方式如何才是可能的？这取决于是否存在一种特定的社会生活方式，即在社会交往的过程中，法律至上、权利平等和社会自治成为一种普遍的行为方式。……作为一种社会生活方式的法治如何才是可能的？这固然取决于一系列复杂的条件，然而，就其最为直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。”［5］基于这样的思考，学者们把在中国培养法律思维作为建设法治社会的根本。

二、法律思维的特点

学者们对法律思维的特点有过很多总结，这些总结帮助我们加深了对法律思维的认识与理解。如郑成良的《论法治理念与法律思维》认为法律思维与其他思维相比至少具有以下六个方面的重要区别：1.以权利义务为线索；2.普遍性优于特殊性；3.合法性优于客观性；4.形式合理性优于实质合理性；5.程序问题优于实体问题；6.理由优于结论。李淑英的《以法律思维为主的总体性思维方式：一种方式的检讨与期待》认为法律思维“应以主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容意识、法治观念、义务观念和理性精神为主”。但美中不足的是，现今对法律思维特点的总结虽然正确又细致，但只是摹画表象，对法律思维的外在表现一一予以平面式的罗列，没有揭示出这些细枝末节的根基，容易使人迷失于过多的形容词，但对法律思维到底是什么仍一头水雾。笔者认为现今对法律思维的特点的研究于法律思维的培养和形成的意义不大，但对立法却很有助益。事无巨细的罗列很像是立法的要求，譬如：公民的思维应当是符合法治理念要求的，应当以权利义务为线索，应当追求客观效果性……。正如法律解释学的研究似乎会不自觉地想为法律解释立法一样，法律思维的研究也是不自觉地想为思维立法。但问题是思维是不能被立法的，只能为思维的衍生物立法，譬如程序和说理。因此，对细节的法律思维的研究可以考虑与现实的司法过程相结合，从而为立法提供建议，虽然这种研究目的异于法律思维研究的原初目的，但是它确实是可以进入的方向。

法律思维最根本的特点，笔者认为有二：1.根据法律进行思维；2.根据法律思维已经是一种思维习惯、潜意识或说文化。法律思维的其他特点都可以由法律思维是根据法律的思维这两个特点衍生出来。从这两点展开，我们会理解法律思维到底是什么。

（一）法律思维是根据法律进行思维

根据法律思维就是把法律作为整个思维的标尺，思维的每一步都需要以法律作为基础，每提出一项主张、举出一个证据、进行一次论证无不应具有法律上的根据。郑成良先生在对法律思维下定义时所说的“按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）［5］”就是指根据法律思维。

根据法律进行思维需要具备两个条件：一是知道法律规定；二是具有正常人的智能。首先是知道法律规定。这一点并无异议。其次是具有正常人的智能。正如陈金钊与范春莹所言：“法律思维有涵盖和类型两种模式。这两种思维模型在本质上和日常思维模型并无区别，都属于给定性思维。法律思维与日常思维相比较只是加上了一种法律形式的再规定……”［6］确实如此，一个小学生就知道如何根据《小学生守则》行事，根据法律思维与根据《小学生守则》思维的思维模式没有太大差别。中国古代虽然没有法治、没有法学院也没有关于法律思维的研究，但并不妨碍人们理解并应用“杀人者死，伤人及盗者抵罪”。因此只要知道法律，任何具有正常智能的人都可以进行法律思维。这也是为什么国家一直在进行普法宣传而不需要教授法律思维，一个人可能说“我不知道法律上有这种规定”但不会说“我不会根据这种法律思维”。法律思维比较麻烦的地方在于对法律知识的掌握，法律规定非常繁多、复杂，很多法律用语的含义需要学习、记忆。另外就是法律常常是有漏洞的，如何弥补法律漏洞使法律能够普遍、公平地适用，是当前法律研究的热点。

根据法律思维是常人所具有的普通思维能力，所以尽管我国古代不是法治社会，但法律思维并不缺少。我国古代也有法律，有法律就有根据法律的思维。中国的唐律、明律等及其注释都卷帙浩繁，可见统治者及文人对法律也很重视。但古时的法律主要是实体法，并且规定不是很详尽，这使得根据法律思维不能做到思维的每一步都以法律作为基础。原因之一是详尽的法律尤其是程序法具有极高的运作成本和监督成本，而中国古代农业社会的生产效率很有限，无法供养大批的执法人员和监督人员。像现代这样要求思维的每一步都以法律作为基础，每提出一项主张、举出一个证据、进行一次论证无不应具有法律上的根据，要需要怎样详尽的法律、多少优秀的头脑和多少公务时间呢。对法治来说基本的“一式几份”、司法机关检察机关公安机关各司其职、遵循严格的程序等等，在具有现代技术手段的时代仍然是很消耗人力物力的，放在古代根本无法操作。因此，古代中国的司法完全无法严格的根据法律来思维。现代法治国家的根据法律思维与古时地根据法律思维的差别就在于对思维的要求严格、细致到司法的每一细节，每提出一项主张、举出一个证据、进行一次论证都必须具有法律上的根据，这必然建立在比较高的社会生产率之

上。［7］

另外，法律思维的其他特点都可以由法律思维是根据法律的思维这一根本特点衍生出来。譬如由于法律以权利义务为内容，因此法律思维必然以权利义务为线索；因为法律是普遍性优于特殊性的，因此法律思维也是普遍性优于特殊性的；由于是根据法律的思维，因此法律思维是合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题、理由优于结论……。再如，一般总结法律思维的特点总是将法律思维与其他思维（比如道德思维）相比较而得来。其实道德思维与法律思维的关键差别是道德思维注重人们内心的感觉，因此不需要程序、理由而只需要实质正义；而法律思维注重具有法律上的根据。因此，只要明了法律思维的根本特点是根据法律来思维，其他细节都水到渠成。

（二）根据法律思维已经是一种习惯或说文化

上文已经述明，人们根据法律进行思维是很容易的事情。因此，在国家的普法工作落实以后，人们在遇到事情的时候通常会想起法律并根据法律进行思维，但关键是，他是否会认可并选择根据法律思维得出的解决问题的方案。根据经济学的理性人假设，人总是选择对自己最为有利的事情来做。一个人面对一件棘手的社会问题，是选择法律思维解决还是非法律思维解决，首先要看哪一种方式可以有效地解决问题，使利益最大化。如果人们认为用法律解决问题不如走关系，甚至用法律解决不了问题，他必然会放弃法律。我们不能寄希望于人人都是捍卫法律思维的斗士，明知法律思维不可行还坚持法律思维。如果法治的实施最终要靠个人的自我约束，不就是另一种版本的德治吗？有人会提出，如果人人都坚守法律思维，那法律思维不仅可以有效地解决社会问题，并且可以使我们的生活“少了许多复杂性，更富于活力、更为有序”［2］。然而一个人的利益与集体的利益常常是矛盾的，尽管人们知道一件事人人都这样做可以减小整体社会成本，但是单个的人选择这样做对自己却是弊大于利的。那么，通常人还是选择有利的方式来做①桑本谦：《私人之间的监控与惩罚∶一个经济学的进路》，济南：山东人民出版社，2005年版。。

学者们想出的办法是，培养公民的根据法律的思维，使根据法律思维就像中国的孝文化一样，成为国人的价值观的一部分。这正是法律思维的第二个特点：根据法律思维已经是一种习惯或说文化。

三、如何培养法律思维

目前研究法律思维的文章，往往着重于法律思维的概念、特点、自然属性和社会属性的分析等方面，对如何培养法律思维却很少探讨。

培养法律思维有以下两方面着手点：

（一）经济基础对法律思维的作用

关于中国社会管理制度变迁的原因，张五常曾有一段精辟的论述：“是在闭关自守的日子里，中国的传统是以风俗伦理管治，高举儒家学说，重视三从四德。学而优则仕，苏东坡等天才都做官去了，其中不少以伦理判案。没有司法制度，传统上中国没有律师这门专业。……我说不要贬低以道德伦理治国，因为这种治法成本低，远低于司法制度。从一个不论科学、不靠科技产出的社会看，以一个靠家庭的农作与手工艺而为生计的社会而言，高成本的司法制度不可取。然而，以道德伦理治国的一个大麻烦，最头痛的，是没有弹性，修改不易。……40年前在芝加哥我与戴维德（Aaron Director）研讨过，得到的结论，是管治成本愈低的制度，愈是没有修改的弹性。我们当时比较的是英国的普通法与欧洲的大陆法，认为普通法的施行成本较高，但比大陆法容易修改。再相比，要放弃道德伦理的准则而以司法制度代之，更是难上加难。……困难的出现，是人口上升，不靠工业的发展不足以糊口。要到清末民初才见到工厂形式的出现，这需要年轻人离乡别井，跑进没有亲属同事的工厂操作。这样，以家庭产出的传统开始瓦解，成本较低的伦理管治逼着要转到司法或法治那方面去。谈何容易，就是今天，好些中国的家族传统的意识还在神州存在。……从以家族为基础的道德伦理的管治制度，转到近于六亲不认的管治制度，是多么困难的一回事。像香港那样的一个小地方，或像日本那样的一个小国，上述的转变远为容易，或冲击比较小，但中国地大人多，民族这里不同那里，口音不一，就是连吃，地区之间也大异其趣，需要的转变难于登天。”［7］张五常的论述深刻而精辟，可见，法治的建立是工业发展的需要，或说工业的发展会推动法治的建立，陌生人社会需要法律思维，也会暗暗地推动法律思维的形成。因为，作为社会动物的人类永远需要秩序，在陌生人社会中，法律必然会取代道德成为维护秩序的公认准则。

（二）外在及内心的制约

根据经济学的理性人假设，人总是选择对自己最为有利的事情来做。因此，如果人们能够普遍且持续地选择根据法律来解决问题而放弃其他的方法，一定有更深的推动力，这种更深的推动力不外乎：外在的监督与强制和内在的良心与信仰。外在的监督与强制就是法律、国家机器和舆论；内在的良心与信仰就是道德、良心、宗教等。因此，法治建设和法律思维的培养应当双管齐下。

如今，对外在的监督与强制的研究很多，政府的导向、学者们的呼吁及推动、媒体的宣传都有力地促进了法律、司法制度和司法机构的建立与完善，也有利于法治的社会舆论的形成。另外，上文已述，工业社会和市场经济的发展会自然地推动法治的建立，政府、学界及媒体大大加速了这一过程的完成。

而另一方面即内在的制约备受法学研究的冷落。这一方面是因为“成本较低的伦理管治逼着要转到司法或法治那方面去”的伊始，需要对伦理道德的否定和破坏，从而为法治的成长腾出空间。于是学者们就会持有这样的思想：1.道德是皇帝欺骗百姓维护统治的工具，即道德是假的、骗人的；2.道德是靠不住的，必须把对道德的依靠完全抛弃掉，只有法律才是唯一的希望；3.道德、良心、宗教等都会争夺法律的地位和作用并因此而对法治不利。对道德的打倒尽管有一定意义，但也有些矫枉过正。托克维尔在《论美国的民主》一书中曾说，“美国之所以能维护民主制度，应归功于地理环境、法制和民情”，而其中，“法制比自然环境更有助于美国维护民主共和制度，而民情比法制的贡献更大”［8］。托克维尔所谓的“民情”，就是指“一个民族的整个道德和精神面貌”，包括“宗教、教育、习惯和实践经验等”［8］。在我国几千年的历史中，交通不发达、通讯困难、官员的数量十分有限，实现一个庞大帝国的统一与治理的，正是伦理道德和简陋的法律，其中教育、教化的作用举足轻重。现在很多的法学研究刻意对立了法律与道德伦理的关系，不要说单纯依靠外在的监督与强制很难实现法治，即使单纯依靠外在的监督与强制可以建立起一个彻底的法治社会，生活在这样的社会中的人，也只是一群精于算计、唯利是图的人而已。因此，对内在的制约应当开始受到学者们的重视，毕竟，我们的目标不仅仅是法治，更是一个效率与公平兼顾的和谐社会。

［1］刘周.论三民主义暨共产主义与中国（儒家）文化的统一［J/OL］.http：//tymmd2007.blog.163.com/blog/static/ 31248118200776114344757/，2007-08-06.

［2］谌洪果.法律思维——一种思维方式上的检讨［J］.法律科学，2003（2）.

［3］郑成良.论法治理念与法律思维［J］.吉林大学学报：社会科学版，2000（4）.

［4］李淑英.以法律思维为主的总体性思维方式：一种方式的检讨与期待［J］.求索，2006（10）.

［5］郑成良.论逻辑思维与法律思维［J］.现代法学.1997（3）.

［6］陈金钊，范春莹.日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系［J］.求是学刊.2006（4）.

［7］张五常.国家六十有感［J/OL］.http：//blog.sina.com.cn/ s/blog_47841af70100fdce.html，2009-10-01.

［8］托克维尔.论美国的民主［M］.北京：商务印书馆，2007：354.

Debate on Issue or Concept:Reflection on Recent Years’Debate on New practical Aesthetics Review and Reflection on Law Thought Research

WANG Ping

（Shandong University,Ji’nan,Shandong 250100）

In the process of the exploration for how China constructed legal society,the scholars found that law thought played a fundamental role in the formulation of legal society.Civilians with this thought would think about issues intuitively from the legal point of view when dealing with social problems.The basic feature of law thought is to think according to law and to have made a habit of thinking according to law.The training of law thought needs to,on the basis of the economy,to strengthen the external supervision and enforcement and internal conscience and belief.

law thought;concept;feature;training

D 920.0

A

1001-4225（2010）02-0033-05

2009-11-16

王萍（1984-），女，山东济南人，山东大学法学院硕士研究生。

book=95,ebook=509

佟群英）