论夫妻“忠诚协议”的效力

包静雅，王英秀

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

论夫妻“忠诚协议”的效力

包静雅，王英秀

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

随着婚姻双方对婚姻的不安全感的不断地攀升，夫妻间为保证感情不出轨而签定“忠诚协议”的现象越来越多。单纯的道德调整已经无法满足当事人对于夫妻忠实义务的要求，赋予“忠诚协议”以法律效力是大势所趋，但是在认可其效力的同时也要对协议的内容加以适当的限制。

《中华人民共和国婚姻法》;夫妻“忠诚协议”;忠实义务

一、夫妻“忠诚协议”的概述

1.夫妻“忠诚协议”的概念

所谓“夫妻忠诚协议”，是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对相互间的忠实义务以及违约后果进行的约定。协议书中常常约定若一方在婚姻存续期间内由于道德品质问题出现背叛配偶的婚外情，则必须承担一定的“违约责任”。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第4条明确规定:“夫妻应当相互忠实”，夫妻的忠实义务，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。［1］夫妻互负忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系是否稳定很大程度上有赖于此。

2.夫妻“忠诚协议”的分类

(1)按协议缔结的时间先后，可分为两类:婚前成立的夫妻忠诚协议和婚后成立的夫妻忠诚协议。

(2)按“违约责任”的不同，可以分为三类:人身伤害类，如“割掉违约者的手指”等;剥夺权利类，如“剥夺违约者对孩子的抚养和探视权”等;约定违约金类，如“出轨者需要向对方赔偿20万元人民币”等。［2］

二、法学界关于“忠诚协议”效力的主要学说

现实生活中夫妻一方破坏协议，出现婚外情的案件时有发生。那么，“忠诚协议”是否有法律效力?法院能否将这份协议作为判决的直接根据?学者对此存有很大的争议，有的认为该协议有效，有的认为无效;法院对此类案件的处理也是有的案件支持，有的案件不支持，迄今为止尚未形成一致的见解。

1.主张“忠诚协议”无效说的理由如下

(1)夫妻忠诚义务只是道德上的要求，不属于法律调整的范围。婚姻法规定的“夫妻应当相互忠实”也只是一种价值提倡，并非说夫妻必须相互忠实。［3］道德的问题自然要靠道德来调整，法律无法干预人的思想感情。

(2)《婚姻法》规定的四种过错方赔偿情形并不包括一般的婚外情，仅依据忠诚协议判定赔偿数额显然扩大了对法律的解释。婚姻关系错综复杂，不能单纯地以有无婚外恋来认定夫妻一方有无过错。

(3)“忠诚协议”不属于财产约定的范围，法律不允许通过协议来设定人身关系。我国现行法律明确规定了婚姻自由原则和人身权法定原则，“忠诚协议”限制了当事人的人身权利;婚姻的效力不是依据契约而发生的，所以婚姻当事人不能事先约定违约金。

(4)如果承认“忠诚协议”的效力，那么在调查核实离婚案件的过程中可能会侵犯第三人的隐私权;承认该效力还鼓励了其他婚姻当事人缔结这样一个协议“拴住”对方，［4］这样反而使得建立在纯洁爱情和相互信任基础上的婚姻变质，使婚姻关系不再和睦。

2.主张“忠诚协议”有效说的理由如下

(1)“忠诚协议”属于契约，因为婚姻事实上可以推定为特定男女当事人之间存在的一种契约，互相忠诚则属于双方当事人之间当然的义务。夫妻“忠诚协议”就是两个具有完全民事行为能力的人意思表示真实一致［5，6］，自愿增设了关于身份关系的“违约责任”条款，没有违反法律强制性规定并且符合合同的有效要件，应当受到法律的保护。

(2)《婚姻法》第4条规定:“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”夫妻间签订“忠诚协议”是为了促进双方的互敬互爱，维护和睦的婚姻关系。从社会学的角度也看，“忠诚协议”完全符合婚姻法的立法精神;从事后救济的角度看，如果双方没有具体协议，法院就很难操作赔偿的数额和执行的方法，所以法院应当尊重当事人的事前约定，无过错方理应顺利获得赔偿。［7］

(3)“忠诚协议”是一种对夫妻财产关系的约定。《婚姻法》第19条明确规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所做的书面约定具有法律约束力”，所以当一方违反该协议时，应承担约定的“违约责任”。

三、国外学说对于夫妻“忠诚协议”效力的认定

西方大部分国家认为，婚姻关系是“典型的伙伴型关系”，而在“伙伴型关系中，各个成员之间的态度感情，是由彼此之间的信任、情感所保证的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。”法律的存在“是以法律保护家庭成员之间的亲密关系和各自隐私为前提的。法律不能像调整其他社会关系那样调整家庭内部关系。”［8］但是，如果婚姻关系的当事人愿意让法律介入他们之间的亲密关系中(有建立法律关系的意图)，愿意由“正义、由绝对遵守明确的义务等方法”来保证他们之间的感情，应该尊重当事人的选择。例如在英国《契约法》中就规定:“在商业契约中，法院假设存在建立法律关系的意图，而在社会及家庭内部的契约则相反。”［8］也就是说，婚姻协议中先假设当事人之间没有建立法律关系的意图，但是，如果一方当事人能举证当事人之间存在建立法律关系的意图就可推翻这种假定。

Laura P.Graham认为西方国家的此类规定，主要是基于法庭不愿介入私密家庭生活中产生的争执的传统。［9］西方传统的法律价值观认为，家庭法律是以“保护家庭成员之间的亲密关系和各自的隐私为前提的”，认为在婚姻生活中产生的纠纷最好还是由当事人自己解决，而不是由法官来解决，法律对私密的婚姻生活的“介入”反而会增加当事人之间的冲突，还会带来严重的执行问题和司法讼累。［10］由此可见，西方国家大多支持夫妻“忠诚协议”应为有效。

四、夫妻“忠诚协议”效力的重新认定及理由

随着离婚率的不断升高，婚姻双方对婚姻的不安全感也在不断攀升，单纯的道德调整已经无法满足当事人对于“夫妻应当相互忠实、相互帮助，维护和睦、文明的婚姻家庭关系”的要求，限制忠诚的条件已经从感情发展到了经济、权利等方面，赋予夫妻“忠诚协议”以法律效力是大势所趋。

1.“忠诚协议”是当事人的合意，法律应认可其效力

依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条的规定:“合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。显然，“忠诚协议”的缔结实际上正是夫妻间就私生活订立合同的体现。换言之，只要“忠诚协议”是双方在平等、自愿、未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合《合同法》规定的全部生效要件，就应当受到法律的保护。

实践中，“忠诚协议”无论是在婚前签订的还是在婚后签订的，双方当事人之间都是想要维持这份感情，希望拥有一个完整幸福美满的家庭，所以为了防止另一方感情出轨或者是给背叛感情的一方一个改过的机会，才制定了该协议。由此可以推断出，大多数夫妻在签订“忠诚协议”时都是自己真实的意思表示，法律应当认可协议的效力。

2.“忠诚义务”规定的道德内容属于法律的调整范围

夫妻“忠诚协议”中常常约定许多道德内容，比如“婚后夫妻应互敬互爱，要承担起对家庭的责任”、“不得与他人发生性行为”等等，但是这并不能排除法律对该协议进行调整。法律往往是道德的底线，它不会直接规定一些较高的道德义务，比如“一旦双方结为夫妻就要相亲相爱”，但是法律并不禁止婚姻当事人通过“忠诚协议”将较高的道德要求上升为法律义务。只要夫妻双方订立的“忠诚协议”不违反我国的强行性法律的和公序良俗的规定，法律就会对他们约定的内容加以保护。如果这种自由的契约得不到保护，不就意味着其他所有以道德义务为内容的契约都不具法律效力了吗?［4］事实上，我国现行法律法规中已有很多条文渗透着道德义务。

另外，因为虽然婚姻的确是以特定的人身关系为基础，但是结婚登记之前必定有男女双方的合意，这种合意也能够约定夫妻间的权利义务，婚姻是权利，也是义务，更是责任，这些正是契约的实质所在，所以说婚姻的本质就是契约，婚姻的效力本就是依据契约而发生的。但婚姻却与买卖合同完全不同，它不过是通过当事人的平等合意明确婚后关系，以便日后纠纷的解决。当然，基于婚姻关系的特定人身性，法律不可能允许在婚姻契约中实现完全的“意思自治”，但国家应只控制婚姻关系中最基本的方面，如主体需具备一定行为能力，家庭成员不受虐待和忽视，婚姻破裂后有关赡养费和抚养孩子等方面。在这些基本方针指导下，国家强加给那些想结婚的人的法律契约是一份高度灵活的协议框架，它为夫妇双方留下相当大的彼此磋商或者制定私人契约的余地。［11］既然这样，那么法律当然应当允许婚姻当事人事先约定“违约金”。

3.认定“忠诚协议”有效符合婚姻法的立法精神

《婚姻法》第4条规定:“夫妻应当互相忠实，互相尊重。家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”显然《婚姻法》更加注重家庭的稳定性，而“忠诚协议”实际上正是对抽象的夫妻权利义务的具体化，通过将隐性的道德义务上升为显性的法律义务来约束当事人，既有利于增强夫妻双方的责任感，又有利于维系婚姻关系的稳定。尽管《婚姻法》规定了夫妻应当相互忠实，但是当一方违反了该规定时，另一方却不能单独以“违反忠实义务”为由提起诉讼，因为《中华人民共和国民事诉讼法》规定:“起诉要有具体的诉讼请求、事实和理由”。“忠诚协议”使原则性的忠实义务具有了可诉性，若一方违背了这一义务，就要承担“违约责任”。

“忠诚协议”中“违约责任”实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。婚姻法对重婚、有配偶者与他人非法同居等违反夫妻忠诚义务的行为规定可以适用财产责任，证明了《婚姻法》保护无过错方、惩罚过错方的立法精神。但是《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”可见其确立的离婚损害赔偿制度极为抽象，并未给出赔偿额的计算标准。若双方没有事先的救济预设，在诉诸公堂时由于双方感情冲突的激化，通常难以就赔偿额达成一致，因此在事后的救济中法院经常对是否赔、赔多少难以定夺。赋予“忠诚协议”以法律效力可以使无过错方顺利地获取既定的违约金，而不会因为法律过于原则性的规定使其利益落空，符合《婚姻法》的立法精神。

五、对夫妻“忠诚协议”有效性的限制

赋予夫妻“忠诚协议”以法律拘束力并不意味着协议的一切内容都是有效的，只有对“忠诚协议”的有效性进行一定的限制才能使其更好地发挥作用。

1.违反法律法规的强行性规定的条款无效

实践中，夫妻“忠诚协议”的缔约双方往往是在根本不了解法律法规又没有既定的法律模板可以参照的情况下达成的，协议中经常会出现很多和现行法律法规相悖的条款，这些条款因为违反法律的强行性规定而当然无效。强行性法律规范是指法律明确禁止为或不为某些行为的条款。比如《民通意见》第21条规定:“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权。”《婚姻法》第3条规定:“禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”第36条第2款规定:“离婚后，父母对子女仍有抚养权和教育的权利和义务。”《未成年人保护法》第10条规定:“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”由此可见，子女的监护应按有利于子女健康成长的原则确定，不能作为“忠诚协议”中对某方过错的一种惩罚。“禁止任何一方提出离婚”的协议条款也是无效的，因为《婚姻法》第2条规定了婚姻自由的原则，包括了结婚自由和离婚自由。

对于这些违反法律法规强行性规定的条款，可以借鉴美国《家庭解散法律原则》的方法:由于“订立协议时处在不同生活环境下的当事人充分察觉协议条款的影响的能力的局限性”，①The Principles of the Law of Family Dissolution，7.02应将婚姻协议在强制履行时是否公平作为要件之一，并将公平理念细节化，使之具有操作性。在实践中，首先，判断婚姻协议签订后是否发生了“重大情势变化”，如果有，法官要结合下列因素判断是否公平:(1)协议的结果和无协议的结果之间差异的程度;(2)婚姻持续时间的长短;(3)履行协议对当事人的子女的影响。对违反公平的条款判定无效。

2.法无明文规定时依照伦理道德裁判

由于“忠诚协议”是规范夫妻感情生活的，它的纷繁复杂决定了协议中规定的许多内容法律都没有明文规定。比如“夫妻间要保持每星期两次的性生活”、“夫妻一方无正当理由不得夜不归宿”、“不得对配偶挨搭不理”等。但是法无明文规定并不意味着法官无从审理案件。《婚姻法》带有明显的伦理性。伦理就是维护人们之间的正常关系和次序的道德标准，婚姻家庭关系比其他人际关系具有更深刻的伦理性，《婚姻法》在修订中多次将合乎伦理道德的行为上升为法律。我国社会主义婚姻家庭法律规范，不仅具有法律上的约束力，而且具有强大的道德力量和教育作用。所以在遇到上述问题时，法官要综合考虑各种因素，尽量从当事人双方的感情基础出发，结合社会普遍认知的伦理道德和公序良俗来审理案件。例如:如果夫妻一方仅以对方没能依约“保持每星期两次的性生活”而认为当事人感情破裂，要求离婚的，法院应当按照伦理道德和公序良俗的一般要求，判决该“忠诚协议”无效，以达到维护家庭稳定、教育双方要互敬互爱、呼吁所有家庭用心经营文明婚姻的目的。

3.约定不明确的内容视为未约定

夫妻“忠诚协议”是依据婚姻当事人的一般认知订立的，很少涉及法言法语，甚至有些内容的界定很模糊，最终导致的结果就是在婚姻背叛实际发生时，因条款的界定不清使得“忠诚协议”无法生效。比如协议中界定“忠诚”常用“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不沾花惹草”等来形容，而这些词语纯粹是由道德的评判标准确定的，法律对此没有明文规定。法律毕竟不是万能的，它无法调整和规制人的感情世界。法官在审查这样一份约定不明确的的“忠诚协议”，因没有衡量和判定的标准无法认定双方是否还相爱、是否“身在曹营，心在汉”，只能视为忠诚协议中未约定“违约责任”。

4.约定的赔偿数额不能过高

双方当事人可以预先约定“违约金”，如双方约定“如果因一方有外遇(婚外性行为)而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的经济赔偿”或“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定的空床费”，但是约定的违约金额要受到一定的限制。违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要是有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由也是受限制的。我国《合同法》第114条规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”所以，如果约定的违约金额过高，法院有权基于当事人的请求减少违约金。［12］

夫妻“忠诚协议”既是符合婚姻的本质特征又是合乎法律道德的，因此不能完全将其排斥于法律之外。首先，要尊重当事人的意思自治，在法律中承认夫妻“忠诚协议”的有效性;其次，必须对“忠诚协议”内容的予以适当的限制，不得违反我国的强行性法律规范和公序良俗等;再次，应当尽早完善《婚姻法》，将规范夫妻“忠诚协议”的相关内容纳入其中，便于公证机关和法院在受理此类案件时能够做到有法可依，切实保障婚姻主体的正当权益。

［1］ 巫昌祯.婚姻与继承法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:150.

［2］ 李 霞.浅析夫妻忠诚协议的效力［J］.法制与社会，2009(22):92－93.

［3］ 王歌雅.夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断［J］.政法论丛，2009(5):37－44.

［4］ 刘 涛.对夫妻忠诚协议的法律思考［J］.法制与社会，2007(9):216－217.

［5］ 周何停.夫妻忠诚协议有效吗?［J］.法治时空，2008(2):36－37.

［6］ 孙书灵，高 魁.夫妻忠诚协议的效力［J］.人民司法，2009(22):77－78.

［7］ 蒲彦仪.夫妻忠诚协议的效力［J］.青年科学，2009(12):66.

［8］ PAUL RICHARDS.Law of Contract［M］.北京:法律出版社，2003:74.

［9］ LAURA P G.The Uniform Premarital Agreement Act and Modern Social Policy:the Enforceability of Premarital Agreements Regulating the Ongoing Marriage［J］.Wake Forest Law Review，1993(28):1037.

［10］ 彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值［M］.王献平，译.北京:中国法制出版社，2004:34.

［11］ 王旭冬.“忠诚协议”引发的法律思考［J］.南通师范学院学报，2004(4):29－32.

［12］ 王利明，房绍坤，王 轶.合同法［M］.北京:中国人民法学出版社.2007:313.

Efficacy of Marital Loyalty Agreement between Husband and Wife

BAO Jing－ya，WANG Ying－xiu
(Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

Nowadays，as the divorce rate is increasing continuously，in order to buy a“peaceful security”for their marriage，marital loyalty agreement has been employing more often.The author approves of the view that the marriage law of China in force should endow the legal effect of the marital loyalty agreement and put some limits on the content of the agreement.

China Marriage Law;Loyalty agreement between husband and wife;Loyalty obligation

DF55

A

1009－2854(2010)07－0045－05

2010－05－17;

2010－06－12

包静雅(1989—)，女，湖北襄樊人，北京师范大学法学院;

王英秀(1986—)，女，山东威海人，北京师范大学法学院。

(责任编辑:陈道斌;编辑校对:江 河)