论我国个人信息权的刑法保护

王 格

(陕西警官职业学院,陕西西安 710043)

论我国个人信息权的刑法保护

王 格

(陕西警官职业学院,陕西西安 710043)

《刑法修正案(七)》增设了关于侵犯公民个人信息权的新罪名,揭开了个人信息权刑法保护的序幕。我国个人信息权刑法保护立法方面不可避免地存在一些不足之处,需要从以下几个方面予以完善:犯罪主体范围需要进一步扩大;犯罪客观方面需要进一步完善;法定刑配置方面需要区别对待。

个人信息权;刑法保护;完善

近年来,随着科技的发展和网络信息技术的普及,公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生,对公民的人身财产安全和个人隐私构成了严重威胁。对个人信息安全的法律保护无疑是我们必须直接面对并要积极解决的问题。基于和谐的法律理念,“我们应当关注社会现象,确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”〔1〕,个人信息权的法律保护,正是这样一种引起普遍关注的社会现象。我国《个人信息保护法》的专家建议稿从 2003年就开始起草,2005年初已经完成。2005年,国务院有关部门亦已启动了《个人信息保护法》的立法程序、并交由国务院信息管理办公室起草,但时至今日,仍未正式颁行,可见立法进展缓慢。但值得肯定和欣慰的是 2009年 2月 28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案(七)》却捷足先登,增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪两个具有鲜明时代特征的新罪名,从而拉开了个人信息权刑法保护的序幕。

一、我国个人信息权刑法保护的法律规定

目前,将侵犯个人信息权行为犯罪化已经成为世界各国和地区刑事立法的发展趋势。由于近几年来滥用甚至盗用个人信息给公民造成财产损失或精神损害的恶性案件时常见诸报端,促使各国政府在推进信息化社会建设中加快了通过立法保护个人信息权的步伐,同时也加大了对侵犯个人信息行为的打击力度。据不完全统计,世界上制定个人信息保护法律的国家和地区已经超过了 50个。〔2〕由于实践中各种侵害个人信息权行为的复杂性和危害性,仅靠民事救济或行政处罚措施往往难以保障法律的实施,因此,从各国和地区立法情况看,对违反个人信息保护法的行为制定刑事法律予以制裁成为普遍做法。如美国、葡萄牙、波兰、韩国、法国、德国、意大利、英国等国及我国台湾、香港地区均具有相应的刑事法律规定。相对而言,我国保护个人信息权的刑事立法还处于起步阶段,境外的立法实践无疑具有一定的借鉴意义。

我国保护个人信息权的刑事立法规定表现在,第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案 (七)》在刑法第 253条后增加一条,作为第 253条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处 3年以下有期徒刑或者拘役、并处或单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”修正案增加这一条规定合乎时宜,十分必要,体现了刑法关注民生和反映社会发展实际需要的正确方向,值得充分肯定。据悉,全国首例侵犯公民信息犯罪案 2010年 1月在广东珠海宣判,被告人周建平因向骗子非法出售个人信息资料被以非法获取公民个人信息罪判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金 2000元,从而成为国内被法院以侵犯个人信息安全的新罪名追究刑事责任的第一人。周建平因出售他人电话信息而获罪,表明刑法利刃已经在保护公民个人信息领域发挥作用。但也应看到,这个首次及第一人的出现仍带有某种遗憾,也折射出我国在个人信息保护方面的不足之处。由此,刑法修正案的规定意义重大,但不可避免存在一些不足或欠妥之处。

二、我国个人信息权刑法保护立法之不足及完善

(一)犯罪主体范围需进一步扩大

《刑法修正案(七)》第七条分为三款,第一款的犯罪主体为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,第二款并未对犯罪主体做出特殊规定,第三款则专门规定单位犯罪。可见,本罪第一款规定的犯罪主体为特殊主体,而第二款规定的犯罪主体是一般主体。值得注意的是,本罪第一款犯罪主体的规定在表述方式上,采用了列举式的主体描述方式,最后用了“等单位的工作人员”,这里的“等”该如何理解?实际上这里的“等”是“等内”还是“等外”,影响到本罪犯罪主体是特殊主体还是一般主体的认定。从立法的规定看,一般被理解为“等内”。如有学者认为,基于罪刑法定明确性的要求,刑法规范中的“等”原则上应解释为“等内”,因此本款的主体应当限定为国家机关工作人员及特定单位的工作人员。〔3〕还有的认为,由于条文在列举行为人所属各种单位之后用“等”字做结而未像多数条文那样附加“以及其他单位”,这表明行为主体的范围是封闭的,而不包括其他单位的工作人员。〔4〕笔者认为,立法这样规定并不妥当,容易引起理解上的争议。对第一款规定中的“等”解释为“等外”,扩大该罪犯罪主体的范围是恰当的,是符合社会发展需要的。当然,为了避免司法实践中引起不同的理解和适用,造成执法不统一,最好是由有权机关做出明确有效的法律解释。原因在于,一方面,这是社会发展中更好地保护公民个人信息的需要。在计算机和网络技术不断发展的今天,个人信息搜集变得越来越简单。国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位因履行职责或提供公共服务,掌握大量的公民个人信息,他们实施侵犯个人信息行为的可能性更大。但在现实生活中,随着互联网技术的发展,社会交往、商业贸易和公共权力的扩大,能掌握大量公民个人信息的单位或个人越来越多,如各种办理会员制的房产公司、汽车销售公司、美容院、商场超市等,律师事务所或居民租赁等中介机构,物业公司、居委会、网站、市场调查公司等均通过多种渠道采集、储存了大量的公民个人信息,如果这些单位在合法收集个人信息后又加以出售或非法提供给他人,其社会危害性并不亚于公共服务机构实施的侵权行为。因此,将这些单位及其工作人员纳入本罪犯罪主体之中,是为了更好地保护公民个人信息的需要。另一方面,从世界各国的立法来看,大多数国家和地区均选择将法律不加区分地适用于公共部门 (包括其工作人员)与私营部门 (包括其工作人员及其普通个人),通常只强调行为人的目的和动机及信息来源系其工作或职责所得,很少对行为人的岗位或领域进行限制。例如,欧盟指令、欧洲理事会协定及奥地利、波兰、阿根廷等国的相关法律均做了基本相同的规定。因此,刑事立法中对一般主体实施的严重侵犯公民个人信息的行为也予以刑罚制裁是社会发展的需要。

当然,对于本条第三款中规定的单位犯罪,如果对某一个犯罪,刑法规定自然人犯罪主体是特殊主体,其相应的单位犯罪主体也应为特殊主体。就是说,自然人与单位在主体的身份上应保持一致性。既然第一款中对犯罪主体的规定应当扩大,那么第三款中的单位犯罪主体就应当涵盖所有单位。

(二)犯罪客观方面需进一步完善

该条罪名的客观方面表现为:违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,情节严重的行为;窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的行为。该规定中,“违反国家规定”这一前置条件的设置,导致实践中的具体适用可能会遇到障碍。根据刑法第九十六条规定,“违反国家规定”指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施,发布的决定和命令。而我国目前相应的法律法规还不完善,尤其是对国家机关使用公民个人信息尚缺乏充分的规制。在国家法律法规或者规章中没有相关的针对收集、管理公民个人信息的单位及其工作人员的义务性规定的情况下,相关行为人的行为也就缺乏构成本罪的前提条件。这样,《刑法修正案(七)》在保护公民个人信息权方面也就大打折扣。实际上,《刑法修正案(七)》的公布实施,表明我国个人信息权的刑事立法已先于前置性立法出台。“刑法新增的这一法条将产生一个倒逼机制,推动相关的立法机关尽快制定和出台个人信息保护法。”〔5〕根据刑法的规定,刑事责任的引入,必然会逼迫前面需要明确的行政责任,这就要求健全前端的实体法,否则刑法的规定也很难落到实处。因而,完善相关行政法律法规,加快个人信息单行法的立法进程就显得尤为迫切。

该罪在客观表现行为方面,法条明确规定了出售、非法提供给他人,窃取,以其他方法非法获取个人信息。该规定不全面,不能涵盖侵犯个人信息权的行为方式。实践中除了上述行为方式外,还存在非法采集、非法存储、非法处理及非法使用等侵犯公民个人信息安全的行为方式。随着社会的发展,新的侵权方式还将会层出不穷。例如,非法使用公民个人信息这种最直接的侵权行为,在通常情况下,法条明确规定的几种行为一般都是为了“非法使用牟利”,但其行为状态并不是必然包含的,就像刑法规定假币犯罪表现为伪造、出售、购买、运输、持有、使用一样,应当予以明确规定。例如,2009年,中央电视台“3·15”晚会上曝光的山东多家移动公司向客户大量发放垃圾短信而牟取暴利,这种行为不是出售、非法提供而是非法使用公民个人信息。这种行为如果其达到情节严重的情形,也是应当予以刑事制裁的。由此,刑法规定的该罪在行为方式上不周延,必然会影响刑法对公民个人信息的保护力度。

对于该条中规定的“情节严重”是构成该罪的必要条件,如何认定情节严重,是适用该法条的关键所在。在实践中,实际上也很难判断行为人是否达到情节严重的程度,同一种泄露公民个人信息的行为,对于不同的人会产生不同的影响。情节严重的规定增加了此类案件审理难度。但这样一个规定也是必需的,对于侵犯公民个人信息的行为,不加以区分,仅仅依靠刑法来追究刑事责任是不现实的,任意扩大刑事责任的范围也不符合刑法原理和宽严相济的刑事政策。情节严重的规定是可取的,但是需要加以明确情节严重的内容,以利于司法适用。对此,有观点认为,犯罪构成要件中情节严重的判断,主要是一个司法裁量的过程,一般可以从违法者主观恶意深浅,违法是否造成严重后果,影响是否恶劣等方面来进行判断。侵犯个人信息权犯罪的“情节严重”,通常可以包括单位或者个人是否恶意出售或者多次非法提供、窃取、收买公民个人信息,是否形成了窃取、提供、出售个人信息的犯罪组织网路,窃取、提供、出售个人信息是否导致他人人身财产的严重损害等都可以作为情节严重的考量因素。〔6〕笔者赞同这种观点,当然,在具体界定方面,为了便于司法的统一认定和适用,需要通过法律解释的方式来加以完善。

(三)法定刑配置方面需区别对待

《刑法修正案(七)》对该罪的规定,法定刑配置方面,均规定了三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。也就是说有关本罪前两款犯罪行为方式不同,犯罪主体不同,法定刑是相同的。笔者认为,这样规定是不恰当的。犯罪对公共权益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越有力。如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的,普通的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。〔7〕刑法在刑的设定上一定要与其罪相对称而形成一定的梯度空间,这是刑法基本原则罪责刑相适应原则的基本要求。那么在本罪中,如前文所述,笔者认为犯罪主体应当扩大化,涵盖一般人员,但是在打击方面还是应当有所侧重。重点打击的还是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等服务行业单位及其工作人员。从我国侵犯公民个人信息权犯罪第一案中可以看出,周建平在此案中所揭示的整个信息安全侵害流程中的角色,是一个所谓的“二道贩子”。他把个人信息出售给骗子,但他却不是信息的原始来源,仅仅打击二道贩子显然无法遏制目前公民个人信息被侵犯的现实。从目前揭露的公民个人信息侵害案件来看,个人信息被泄露的最初源头几乎全部是特殊机关或者单位的“内鬼”所为。所谓通过搜索引擎或者黑客手段获取的个人信息,即便能偶尔得逞,也只能是一种非常低效的行为,不可能大批量获得。2008年央视“3·15”晚会曝光的分众无线传媒技术有限公司,居然掌握中国 5亿手机用户的一半用户信息,如此海量的个人信息只能是通过所谓有关单位获得。日常生活中,与车、房、医疗有关的骚扰,其源头无不是相关单位泄露了我们的信息,因此,保证公民信息安全,利剑高悬的对象必须是这些特殊机关和单位,而不是小小的“二道贩子”。这些特殊单位及其工作人员较其他人员能更方便容易得到公民个人信息,由于他们特殊的主体身份要求他们必须恪守职业道德、维护政府公信力,他们一旦侵犯公民个人信息,其行为的危害程度要高于一般人员,其社会影响也更大,对这些单位及其工作人员以更严格的法律进行约束,规定更重的法定刑是完全有必要的。因此笔者建议,在法定刑的配置方面,对于该罪的处罚区分一般主体和特殊主体,首先应先规定对一般主体的处罚,第二款再规定对特殊主体的处罚,对这些特殊主体应当规定更严更重的法定刑,或者规定应当从重处罚。

〔1〕〔美〕本杰明·卡多佐 .司法过程的性质〔M〕.苏力译.北京:商务印书馆,1998.45.

〔2〕周汉华.中华人民共和国个人信息保护法 (专家建议稿)及立法研究报告〔M〕.北京:法律出版社,2006.28.

〔3〕〔4〕转引自赵江辉,陈庆瑞.公民个人信息的刑法保护〔J〕.中国检察官,2009.6.

〔5〕陈晓英.刑法亮剑“倒逼”个人信息保护法出台〔N〕.法制日报,2008-09-05.

〔6〕刘宪权,方晋晔.个人信息权刑法保护的立法及完善〔J〕.华东政法大学学报,2009.3.

〔7〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风译.北京:中国方正出版社,2004.

On the Crim inalLaw Protection of Personal Information

WANG Ge
(Shanxi Police Vocational Colleges,Xi’an,Shanxi 710043)

The Cri minal Law Amendment Act(Seventh)added the new offense of violation personal information right,which start protection of personal infor mation by the criminal law.There are some shortcomings in protection of personal information.The shortcomings can be compensated bymeasures as follows.Firstly,the scope of crimes subject needs to be further expanded.Secondly,the objective aspect of the offender needs to be improved further. Thirdly,penaltymust to be determined according to different situations.

the right of personal information;the protection of cri minal law;legal perfection

D914

A

1672-2663(2010)02-0083-03

2010-03-09

王格(1980-),女,河南洛阳人,法学硕士,陕西警官职业学院讲师,主要从事刑法、狱政管理研究。

(责任编辑 宋艺秋)