我国保安处分立法化研究

王宁

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北武汉 430060）

我国保安处分立法化研究

王宁

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北武汉 430060）

在中世纪的法律文献中就记载了“保安处分”倾向的思想，但是，这个时期的“保安处分”并不具有改善和矫正行为人人格的作用，也没有形成系统的保安处分理论。直到启蒙运动后，18世纪末，克莱因才首次提出了二元论的保安处分理论。本文以保安处分立法史上的范例为基础，分析了保安处分立法化是构建和谐社会的必然要求，并从我国保安处分立法化的模式选择、我国保安处分立法化的种类设置两方面探讨了我国保安立法化构想问题。

保安处分；和谐社会；保安立法化

一、保安处分立法史上的范例

在中世纪的法律文献中就记载了“保安处分”倾向的思想，例如戈斯拉尔法规定，对丧失理智的犯罪人予以保护性监禁；当时在德国南部各州，法律规定让精神病患者驾驶一叶小舟逆流而行。[1]但是，这个时期的“保安处分”并不具有改善和矫正行为人人格的作用，也没有形成系统的保安处分理论。直到启蒙运动后，18世纪末，克莱因才首次提出了二元论的保安处分理论。他作为普鲁士刑法的创建者，将不定期的保安处分引入《普鲁士刑法》。至此，在刑罚体系中形成了纯报应刑罚、纯保安处分和“保安刑罚”。正如李斯特所指出的那样，“这样的刑罚体系有二个根本性的缺陷，其一是没有大胆的、有目的的监狱改革，其二是缺乏系统的犯罪心理学知识。正是这两个缺陷和反对国家特殊预防措施的自由法制国家使得上述‘保安刑罚’在 19世纪让位于呆板的报应刑法”。[2]但是正如多米诺骨牌一样，它的连锁效应使得在报应刑一统天下的时期也无法阻挡用不同措施来实现保安处分的步伐。

（一）斯托斯草案

柏林大学教授斯托斯（Carl Stooss）提出“累积原则”，并把它贯彻到了1893年《瑞士刑法第一预备草案》（即斯托斯草案），开创了保安处分的新纪元。在斯托斯草案中不仅设专章规定了保安处分制度，而且将保安处分系统化、制度化。它持刑罚与保安处分二元论的立场，首次将历史上作为行政处分的保安处分纳入刑法典修正草案，将其作为刑罚替代或补充措施。

（二）菲利草案

继二元制的斯托斯草案之后，实证学派的代表人物意大利刑法学家菲利于1921年起草了《意大利刑法预备草案》（即菲利草案）。它充分体现了刑事社会学派的理论，坚持了菲利所一贯倡导的保安处分一元论，摒弃了传统意义的刑罚，用“制裁”和“处置”代替；排斥构成要件理论，用犯罪人的人身危险性作为制裁的根据，用行为人责任代替了行为责任，被称为“没有责任和刑罚的刑法典”。“该草案将责任与刑罚两种观念消除，先将犯人分为通常人、少年和精神异常人三种，而避免责任能力人之观念。其次对于这三种人规定种种方法，单以某种制裁名之，而避免用刑之名称。”[5]

至此，在理论中呈现出来的刑罚与保安处分一元论和二元论之争终于在立法上呈现出来，各国也大致沿着这两条路规定了各自的保安处分制度。受菲利草案的影响，1926年《苏俄刑法典》、《古巴刑法草案》、1929年的《墨西哥刑法典》都确立了一元论的保安处分制度.[4]遗憾的是，菲利草案在意大利并未获得国会通过。

（三）洛克法典

1925年，阿尔图洛·洛克教授主持成立意大利刑法典起草委员会，并于1927年提出了一份草案，由当时的司法部长阿尔伏勒多·洛克对草案作了最后的修改，于1930年获得通过，即“洛克法典”。洛克法典在刑事制裁方面采用了传统刑罚与保安处分并用的“双轨制”，强调刑罚在惩罚之外的教育作用。洛克法典是对保安处分规定非常完备的刑法典，是保安处分制度走向成熟和完善的里程碑。首先，它首次将保安处分明确划分为对人的保安处分和对物的保安处分。其次，它对于保安处分的适用中的具体问题，如适用机关、适用条件、适用范围、适用期限、执行程序等都作了详细规定。

由上述可见，从斯托斯草案到洛克法典，既是一元论和二元论理论交锋的过程，同样也是各国不同的社会风俗、人文传统、法治特色对保安处分制度选择、移植的过程，脱离了本国的特殊的社会环境而空谈一元论和二元论的优劣，是没有现实意义和说服力的。以意大利为例，作为刑事古典学派和刑事实证学派的萌芽地，它的各种刑法理论流派没有像德国那样走向相互借鉴、取长补短的局面，而是针锋相对、各持一端，所以在刑事实证学派的理论处于上风时，菲利草案应运而生，但是应该说，理论上的优势不能等于政治上的优势和民众的支持，菲利草案的起草委员会的实证派法学家最终还是没有将这样一部标新立异的排斥传统刑罚观念的草案变为法典。这不能不说是一个遗憾，也说明了彻底地将刑罚排斥出刑法领域时机尚未成熟。

二、保安处分立法化是构建和谐社会的必然要求

保安处分作为刑事政策的应有之义，它的产生与发展离不开社会的政治环境和国家的战略方针。正如李斯特指出的那样：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”只有符合国家大政方针和发展方向的刑事制度才有现实的生命力。而国家当下的最大的战略方针就是构建和谐社会。胡锦涛总书记在《省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》中指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。要进一步加强和改进立法工作，从法律上体现科学发展观的要求，制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律。[5]保安处分将行为人的人身危险性作为处分根据，坚持行为人主义，把对行为人的教育矫正作为主要内容，目的在于预防初犯和再犯的可能性，符合社会主义构建和谐社会的社会主义发展观。以特殊预防为鲜明特征的保安处分，有利于及时化解社会矛盾，维护社会稳定。

三、我国保安立法化构想

（一）我国保安处分立法化的模式选择

在构建我国的保安处分制度中遇到的首要问题就是立法模式的选择问题，即如何处理刑罚与保安处分的关系问题。在已经建立比较完整的保安处分制度的德国、意大利等国家，这曾经也同样是一个有争议的问题。在已经出现的立法模式中主要用三种：一元制立法模式，二元制立法模式和单行立法模式。在这三种立法模式的背后的理论依据分别是一元主义和二元主义，一元制模式的理论基础是一元主义，二元制模式和单行立法模式的理论基础二元主义。

在我国，基本上没有学者主张一元论。但在采用二元论理论基础上的二元制立法模式和单行立法模式方面，则是尚有争论的。有学者指出，二元制立法模式是可取的。当然，刑罚与保安处分既然统一于刑法典，就应该统称为刑事制裁，且不可能完全抹杀两者相互融通﹑变通适用的余地。[6]还有学者指出，在刑法刚修订不久，也不可能近期进行重新修订，只有单独进行保安处分，既能弥补刑法修订之不足，又能满足当前刑事政策之急需。[7]

笔者认为，一元论与二元论这两种理论本身并没有优劣之分，他们分别是根据本国的人文基础和社会环境总结发展出来的。一元主义和二元主义是应然和实然的关系。从保安主义的设立初衷来看，一元主义是最符合保安处分的设立初衷的，它坚持了保安处分与刑罚同一性的一面，主张把刑事制裁和行政制裁归入到一个范畴中。同时它作为刑罚的替代措施也代表了非刑罚化的发展方向，作为刑罚过渡桥梁的保安处分制度，它必将从二元制走向一元制，刑罚与保安处分制度必将归于一体。但是从实然角度讲，这种理想化的超越实际的构想在现阶段是无法实现的。刑罚作为刑事责任实现的主要方式，刑法典的重要组成部分，有其无可取代的地位。在刑罚尚未失去对犯罪的有效遏制之前，很难说保安处分可以取代刑罚作为刑事责任的主要实现方式。而且保安处分和刑罚不是一种相互对立的而是相互补充的关系。刑罚作为一种双重预防手段，侧重于一般预防。而保安处分则侧重特殊预防，这种与刑罚的互补作用可以有效完善刑事责任的实现方式。而且二元论在现阶段作为处理刑罚与保安处分关系的主要理论基础，在世界上很多国家都有成功的经验可以借鉴。

（二）我国保安处分立法化的种类设置

在我国保安处分刑事立法化的过程中，既要考虑到国外已经成熟的保安处分制度的经验，也必须考虑到我国社会的经济、法制和民主现状，考虑到社会的承受能力和民众的接受水平，这样才能使保安处分制度在中国这片大地上焕发出蓬勃的生命力。笔者认为，我国保安处分立法化后应设置以下种类：

第一，教养处分。教养处分是在原有的劳动教养和收容教育的基础上设立的。它是对实施违法行为或轻微犯罪行为，不够刑事处分但有犯罪倾向的人，或者刑罚执行完毕后仍具有再犯可能性的累犯、惯犯，收容于矫正机构内，对其进行教育、感化并强制其进行劳动的处分措施。教养处分是保安处分中最为严厉的一种，而且因为其包括了现行劳动教养制度的部分内容，所以是保安处分制度设置中的难点。教养处分应由法院作出处分决定，而且处分期限也应参照我国的管制、拘役、有期徒刑的期限作适当下调，在执行场所和内容等方面也应与管制、拘役、徒刑加以严格区分执行。

第二，强制医疗。强制医疗的对象包括二类人：第一，实施卖淫嫖娼的行为人中被发现患有性病的人。第二，犯罪时无责任能力或限制责任能力，在考虑其犯罪行为和人身危险性后，认为还可能实施违法犯罪而危害社会安全的人。具体包括两种人，即在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果、经法定程序鉴定确认的、不负刑事责任的精神病人和犯罪时尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力、应当负刑事责任、但是可以从轻或者减轻处罚的精神病人。对于第一类人，如果其行为已构成犯罪，应适用并科原则，先执行强制医疗；如果尚未构成犯罪，宜单独适用强制医疗。至于第二类人，对于前者，因为其没有刑事责任能力，不承担刑事责任，所以在对其宣告无罪的时候可单独适用强制医疗，将其置于精神病院进行治疗；对于后者，因其具有限制辨认控制能力，属于限制责任能力人，应在要求其承担刑罚时犯罪同时宣告处以一定的保安处分。强制医疗的期限原则上应为不定期。

第三，强制禁戒。强制禁戒是强制戒除吸毒者的瘾癖的处分。对于因吸毒而实施违法行为者，或者违法行为由此瘾癖引起，而被宣告有罪的，除了处以刑罚以外，应并科采取强制禁戒措施。对于因无刑事责任能力而被宣告无罪的，如果由于瘾癖而仍然存在严重违法犯罪危险的，也应该单独适用强制禁戒处分，将其收容于戒毒所。

第四，收容教养。收容教养是对于实施严重危害行为，但未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、不予刑事处罚者，采取的特殊保护处分。这一措施在我国现行刑法中已经作了规定，应该加以保留和完善。适用这一措施是有条件的。收容教养主要适用于那些没有家庭或家庭没有管教能力的未成年人。如果家庭有能力管教，则不必由政府收容教养。收容教养在我国已经为公众所熟悉，所以保留该称谓是适宜的。

第五，没收财物。没收财物是没收违禁品，供犯罪所用的本人物品和犯罪所得的财物。现行刑法对没收财物已经做了比较充分的规定，在设立保安处分制度后，应保留这一措施。在适用这一措施时，可以与刑罚并科或者单独适用。

第六，善行保证。善行保证是勒令被处分人交付一定数量的金钱作为将来不从事犯罪活动的保证，如果违反一定的条件，则没收保证金。善行保证可以单独适用，也可以并科适用，是通过对被处分人的金钱的控制以达到矫正的目的。保证金的数额和长短各国规定的都不一致。我国在设立善行保证时，应根据我国的国情和经济发展水平决定保证金的数额和时间的长短。

[1][2][德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译.德国刑法学教科书[M].法律出版社，2000.

[3]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社，1996.

[4][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译.意大利刑法学原理[M].中国人民大学出版社，2004.

[5]胡锦涛.在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话[N].人民日报，2005-06-27.

[6]苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].中国方正出版社，2001.

[7]赵秉志.中国内地与澳门刑法之比较研究[M].中国方正出版社，2000.

王宁（1981-），女，河北石家庄人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向：刑法学。

2010-01-08