医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考

廖天明 杨晓梅 丁斌 宋一勤 霍家润 余华

（鄂州市中级人民法院 湖北鄂州 436000）

医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考

廖天明 杨晓梅 丁斌 宋一勤 霍家润 余华

（鄂州市中级人民法院 湖北鄂州 436000）

湖北省鄂州市中级人民法院调研组采取了集中座谈、访问、问卷调查、文献调查等方式进行调研，对鄂州、黄冈两市法院在2002年至2008年受理审结的145件医疗损害赔偿纠纷案件进行了统计，分析了两地法院审理医疗损害赔偿案件涉及医疗鉴定所反映出的主要问题及成因，提出了解决问题的对策研究及建议。

两地；法院审理医疗损害赔偿案件；鉴定

一、两地法院审理医疗损害赔偿案件的基本情况

湖北省鄂州市中级人民法院调研组采取了集中座谈、访问、问卷调查、文献调查等方式进行调研，对鄂州、黄冈两市法院在2002年至2008年受理审结的145件医疗损害赔偿纠纷案件进行了统计分析，其中，2002年4件，2003年7件，2004年22件，2005年36件，2006年28件，2007年18件，2008年30件。产生纠纷的原因集中表现在因医疗机构在施行助产等各种手术、输血、输液、错用药物、过量用药、误治、误诊、漏检等方面造成患者损害，患方请求赔偿总金额约2165万元。上述案件中，判决93件，调解41件，撤诉或其他方式处理11件。除调解和撤诉案件外，93件案件中患方全部或部分胜诉85件，胜诉率91%，医方赔付总金额约810万元，约占诉讼请求总金额的 37%，最大一件案件判决赔偿金额高达 167万元，最小一件案件判决赔偿金额0.12万元。

二、两地法院审理医疗损害赔偿案件涉及医疗鉴定所反映出的主要问题及成因分析

（一）审判人员对鉴定结论的依赖性问题。从调研情况看，不管是医学会医疗事故鉴定，还是司法鉴定机构的是否存在过错及过错程度鉴定、因果关系鉴定，以及伤残等级、残疾用具费用和后期治疗护理康复费用鉴定等等，审判人员都希望鉴定机构出具明确的鉴定意见，并以此为依据作出裁判。审理的145件案件中有103件经过了251次的鉴定程序，平均总案件鉴定次数1.73次。审判人员对鉴定的高度信赖性，甚至于“以鉴定审”，成为我们目前不得不面对的一个现实问题。

（二）多数选择司法鉴定机构进行鉴定问题。《通知》第2条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由此可知医疗纠纷的鉴定有两种渠道，一是由医学会组织，另一个是由具有法医学鉴定职能并纳入法院鉴定机构名册的社会鉴定机构，也即通常所称的司法鉴定机构组织。但调研统计数据中表明，在鉴定渠道的选择上，司法鉴定机构鉴定的比例大，医学会的医疗事故鉴定比例小。251次鉴定程序中，医学会的医疗事故鉴定仅占13%，而司法鉴定机构鉴定占 87%。当事人尤其是患方绝大部分都选择申请由司法鉴定机构进行鉴定，甚至于医方也同意由司法鉴定机构进行首次鉴定。由于大多数案件无法定性为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，在很大程度上排除了《条例》的适用。

（三）多头鉴定、重复鉴定现象严重，导致审理时效难于保证问题。从调研情况分析，103件案件经过了251次的鉴定程序，平均每件案件鉴定2.4次。首次鉴定程序的启动基本上是由患方申请，有19件案件由医方申请医疗事故鉴定。不服首次鉴定结论申请重新鉴定患方、医方基本上各占 50%。对首次进行医疗事故鉴定，在鉴定结论为不构成医疗事故时，除3例患方要求省医学会重新鉴定外，其它均申请司法鉴定机构进行重新鉴定。再次鉴定基本上是由患方申请，案件鉴定次数最多的达5次。如鄂州中院2004年2月立案受理的原告黄某某诉被告鄂州市某医院案，就原告所患“脑瘫”疾病与被告之间的医疗行为是否存在因果关系、医方是否存在过错及过错程度、后期治疗费、伤残等级、康复用具费用、护理费等等，至2007年6月，经北京法庭科学技术培训鉴定所、中国科学技术培训咨询中心、中国科协司法鉴定中心、中南财经政法大学司法鉴定中心等鉴定机构先后作出了5份鉴定结论。由于案件多头鉴定、重复鉴定，导致审理周期长，有的案件甚至长达四、五年才能审结。

（四）鉴定人出庭率低影响审判人员对鉴定结论审查的质量和对案件事实的判断。由于审判人员和患者均缺乏专门医学知识，鉴定机构的鉴定结论一经做出，往往成为决定诉讼结果的关键证据。我国法律法规规定了在当事人对鉴定结论有异议的情况下，鉴定人应出庭接受质询。鉴定人出庭有利于审判人员客观评价鉴定结论的真实性、关联性、合法性，以及证明力有无和证明力大小，进而正确查明案件事实，分清责任并公正裁决诉讼。对鉴定结论的审查和鉴定人出庭接受质询既有法律的规定，又有现实的需要。但审判实践中，无论是医学会专家还司法鉴定机构的鉴定人出庭率都极低，医疗事故鉴定人无一人出庭，司法鉴定机构鉴定人仅在2件案件中出庭参与质证，占案件总数的1.37%，占鉴定程序次数的0.79%。

（五）司法救助率低容易导致系列社会问题。患者因身体疾病寻求医疗机构的救治，本来就承受着大笔医疗费的支出和精神上的痛苦，如果因为医疗机构的过错行为造成患方的“第二次伤害”，无疑是雪上加霜。对患方而言，这时最急迫、最大的愿望是能及时得到足额赔偿来医治身体上所受到的损害和精神上所受到的创伤。然而一个医疗损害赔偿案件因各种原因，审理周期长，有的长达一年甚至数年，在此期间，患者不仅自己要承担继续治疗的费用，而且还要面对新增的诉讼费用和鉴定费用，精神上还要受诉累的影响。面对这样的受害者群体，尤其是在目前司法鉴定社会化和市场化的情况下，社会所给予的救助较少，国家法律法规也没有对此类案件有明确的司法救助规定。在患者及家属承受身体和精神的双重压力之下，医闹、恶意报复医务人员、重复信访不断、家庭不和谐、社会不安定等一系列社会问题随之出现。

三、解决上述问题的对策研究及建议

如前所述，鉴定问题是审理医疗损害赔偿案件的首要问题，也是一个核心的问题。针对审判实践中出现的上述诸多问题，我们认为有必要采取行之有效措施，切实加以规范和完善，确保实现程序公正，不断提高审判质量和效率。在实际工作中应该从以下几个方面进行规范和完善医疗纠纷鉴定工作：

（一）提升《条例》的法律地位和作用，消除对其认识上的歧义。《条例》在充分保障患方合法权利的同时，也考虑到了医疗行业的特殊性，对医患双方利益进行了综合平衡。医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见。我们在审理医疗损害赔偿案件时，不能简单地把《条例》仅仅看着是专门处理医疗事故的行政法规，其所包含的特殊立法精神更应为我们所遵循。审判实践中，我们应优先适用《条例》并严格贯彻执行《条例》的立法精神，通过制度和程序上的设计来提升《条例》的法律地位，增强其解决医患纠纷的权威性，这既有利于对患方的人身权利的适度保护，也有利于增强医疗机构的责任感并促进医疗技术水平的提高。

（二）严格医疗纠纷鉴定程序的启动和审查。审判实践中，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的其他医疗鉴定。但因为人身损害赔偿司法解释规定的赔偿数额比《条例》规定的赔偿数额要高，所以即使是因医疗事故受到损害的患方，也大多会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，我们认为有必要在建立以医疗事故鉴定为前提的基础上，规范医疗纠纷鉴定启动程序，对首次鉴定、重新鉴定申请要严格审查把关，减少和杜绝多头鉴定、重复鉴定现象的产生。

（三）改革和完善医疗纠纷鉴定的委托机制。主要包括：

1.诉讼中的医疗事故鉴定是司法鉴定，应纳入司法鉴定管理的范畴。人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，根据《通知》规定，医学会是医疗事故鉴定的法定部门。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定，仅是按照《通知》规定要求必须要交由医学会组织鉴定工作。这一点在《通知》第二条所表述的“人民法院在民事审判中，根据当事人或者依职能决定进行医疗事故司法鉴定的……”也可以得到肯定。诉讼中的医疗事故鉴定既然是司法鉴定，其与司法鉴定机构的法医鉴定在诉讼中的地位是同一的，医疗事故鉴定应该纳入司法鉴定的管理范畴。

2.改革医学会组织鉴定机制，建立一个多元参与、真正独立的医疗事故鉴定机构。首先，要解决的是医疗事故鉴定的权属问题。建议改革医学会组织鉴定机制，医疗事故鉴定人应按全国人大《决定》由政府司法行政部门进行登记和管理，在经费保障上给予一定的政策扶持，以期建立一个具有真正独立意义的医疗事故鉴定机构，消除医学会浓厚的行业保护色彩，增强其中立性。其次，完善医疗事故鉴定人员组成，最好由大部分医学专家、部分法医学专家、少数法学专家组成，甚至还可吸纳伦理学专家、消费者代表参与其中，这样可以弥补各自专业上的局限性，使医疗事故鉴定更加符合独立公开、客观科学、公正高效的司法鉴定原则要求，鉴定结论的公信力也会得到提高。再次，鉴定人应具有高度责任感，坚持以医学的技术手段而非法律的推定原则作为医疗鉴定的主要技术支撑，做出专业的鉴定意见，使得医疗纠纷鉴定结论经得起法庭质证。同时要摆正医疗鉴定行为独特的法律地位，明确鉴定范围，避免越权行事。

3.明确医疗纠纷鉴定委托的项目和内容。《条例》第31条规定：“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（1）双方当事人的基本情况及要求；（2）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；（3）对鉴定过程的说明；（4）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（5）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（6）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（7）医疗事故等级；（8）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。同时《医疗事故分级标准》明确规定了医疗事故一级乙等至三级戊等对应于伤残等级一至十级。该《医疗事故分级标准》与司法鉴定机构鉴定参照的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准的损伤参与度是一致的。医疗鉴定机构应该严格按照有关规则，对委托鉴定项目做出专业性、技术性的明确回答。这样规定将极大地减少再做鉴定的次数，不仅可避免多头鉴定、重复鉴定，还能降低诉讼成本，有效地提高审判质量和效率。

4.医疗事故鉴定应严格执行鉴定人负责制。根据目前《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故鉴定组织形式是随机抽取组成鉴定专家组，鉴定实行合议制度，根据半数以上专家鉴定组成员的意见形成鉴定结论。部分专家鉴定组成员如有对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发，医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。该鉴定报告书的形式不符合我国法律对鉴定证据形式的要求。而目前医疗事故鉴定书仅有医学会的公章，没有鉴定专家的资格说明和签名，这不仅缺乏了司法鉴定证据的法定形式要件，而且模糊了鉴定人的责任，难以保证鉴定做到公开、公正和透明，影响了医疗事故鉴定证据的法律效力。

（四）规范对医疗纠纷鉴定证据的审查和质证。主要包括：

1.规范对医疗纠纷鉴定证据的审查。《证据规则》第29条规定了审判人员应审查鉴定证据的七项内容。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有义务对鉴定结论进行程序性和实质性审查。审判人员应根据法理、经验和良知，对鉴定组织、鉴定人员、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论及鉴定书的格式等进行合法性审查，确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，认定其证据效力并予以采信。

2.规范对医疗纠纷鉴定证据的质证。鉴定结论和其他证据一样，都必须在法庭上经过质证，才能作为定案的依据。针对审判实践中鉴定人出庭率低的问题，法院在加大对出庭鉴定人员的人身和财力保障的同时，还应依据法律法规作出强制性规定，对拒不出庭的鉴定人员，及时发出司法建议，由司法行政管理部门取消其鉴定人资格。对医疗事故鉴定的专家鉴定组人员出庭问题，因为医疗事故鉴定书的签发人是专家鉴定组组长，人民法院应书面通知鉴定组组长出庭接受质询，组长不能出庭的，也可以委托其他鉴定组成员出庭。另外，提交医学会或司法鉴定机构鉴定的主要材料应该经过双方当事人质证，这既有利于提高鉴定结论的正确性和权威性，又能有效避免和减少多头鉴定和重复鉴定。

（五）加大对患方的司法救助力度。一是应建立先予执行制度。《民事诉讼法》第97条规定了人民法院对追索医疗费用的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行；二是建立对医疗纠纷司法鉴定法律援助制度。如鄂州市《司法鉴定法律援助暂行办法》第5条规定，对请求给付人身损害赔偿的，当事人可以申请司法鉴定法律援助。法律援助的项目应包括鉴定费用、鉴定人出庭费、专家证人出庭费用等；三是对首次医疗纠纷鉴定尤其是医疗事故鉴定费用，应由医疗机构先行承担；四是在患方部分胜诉或败诉的情况下，法院应减免诉讼费用；五是加大社会医疗保障和救助力度。

通过对湖北省鄂州、黄冈两地法院审理医疗损害赔偿纠纷案件中医疗鉴定问题的调研，我们认为，在审理医疗损害赔偿案件中，应正确贯彻执行《条例》的立法精神，针对目前我国医疗纠纷鉴定工作存在的缺陷，进一步规范医疗纠纷鉴定程序，完善医疗纠纷鉴定制度，确保医疗纠纷鉴定的公正性和权威性，以更好地处理医疗损害赔偿纠纷，创造和谐医患关系，实现人权保障与医学科学发展的“双赢”。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].中国法制出版社，1999，P1152.

[2]张明楷.刑法的基础观念[M].中国检察出版社，1996，P223.

[3]廖天明.论巨额财产来源不明罪的现实境遇与对策[J].社科纵横，2010（1）.

本课题是湖北省人民法院系统 2009年省级重点课题、优秀课题

廖天明（1957-），男，湖北荆门人，现为湖北省鄂州市中级人民法院党组书记、院长。

2009-12-24