非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的认定

黄自强, 田 华

(湖南文理学院法学院,湖南常德415000)

非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面表现为非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。非法转让、倒卖土地使用权是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地使用权转让条件转让、倒卖土地使用权。以土地用途为标准将非法转让、倒卖土地使用权分为以下三类:一是非法转让、倒卖农用地使用权;二是非法转让、倒卖建设用地使用权;三是非法转让、倒卖未利用地使用权。

一、非法转让、倒卖农用地使用权

农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。《农村土地承包经营法》规定,在不改变土地用途等条件下,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。十七届三中全会也认可这种流转方式。文件指出,在不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途与不得损害农民土地承包权益前提下,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。《土地管理法》第四条规定,国家实行土地用途管制制度,国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。由此看来,非法转让、倒卖农用地使用权是指违反土地利用总体规划改变农业用途的转让、倒卖农用土地使用权。

鉴于国情,违反土地利用总体规划改变土地用途转让、倒卖农用土地使用权,在现阶段以及相当长的一段历史时期内主要表现为农用地用于建设用地。正如学者在调查的基础上指出,农村土地使用权流转存在着一个不可忽视的问题。即个别地区土地使用权流转后改变农业土地用途进行非农业经营。如,从事工商业,搞永久性建筑。[1]对此,《土地管理法》第四条规定,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

在现阶段以及相当长的一段历史时期内违反土地利用总体规划改变农业用途的非法转让、倒卖农用地使用权主要表现为农用地用于建设用地,但并不意味着非法转让、倒卖农用地使用权之“改变土地用途”只表现为农用地转为非农业用地 (建设用地)这一种形式,还可以表现为农用地之间的转变。直接用于农业生产的土地都是农用地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面,因而违反土地利用总体规划,改变农用地用途种类的转让农用地同样是非法转让土地使用权。从理论上分析,违反土地利用总体规划改变任何一种农用地用途转让、倒卖农用地使用权都是非法转让、倒卖土地使用权。从立法现状与实际情况来考察,主要表现一下两种情况:一是非法转让、倒卖土地使用权之改变草地用途。如有学者指出,由于粮食价格上涨,部分干部群众中“种草不如种粮、养草不如开荒”的短期意识没有得到及时遏制及法律观念淡薄,大量草原被开垦,成为一些违法者的“聚宝盆”,生态环境和畜牧业生产遭到严重的破坏。根据《草原法》第六十四条①与《刑法》二百二十八条,违反土地利用总体规划改变草地用途的转让草地使用权用于耕地的行为是非法转让土地使用权。[2]二是非法转让、倒卖土地使用权之改变林地用途。违反《森林法》所确定的林地用途管制度与林地转用审批制度,违反土地利用总体规划改变林地用途转让农用土地使用权也应认定为非法转让、倒卖土地使用权。

二、非法转让、倒卖建设用地使用权

建设用地是指用于建造建筑物、构筑物和其他设施的土地,它是相对于农业用地而言的。在我国,建设用地包括国有建设用地和集体所有建设用地。国有建设用地是指所有权属于国家的建设用地,集体所有建设用地是指所有权属于农民集体的建设用地。根据建设用地的权属不同,非法转让建设用地分为二类:一是非法转让、倒卖国有建设用地使用权;二是非法转让、倒卖农民集体所有建设用地使用权。

(一)非法转让、倒卖国有建设用地使用权

国有建设用地使用权的取得方式有出让和划拨两种,国有建设用地使用权依其取得的方式不同,其转让条件也有所不同。为防止用地者单纯实施土地投机、炒卖地皮,哄抬地价,《城市房地产管理法》第三十八条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书,按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发工地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。《城市房地产管理法》第四十三条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。因为出让合同中约定的土地用途,体现着国家土地规划控制方面的公法意图,基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施,不得随意变更。若变更应依法履行相应手续。《城市房地产管理法》第三十九条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。之所以这样规定,是因为划拨土地使用权人权利内容不充分,其对土地仅有占有权、使用权和部分收益权,而无处分权,也无完全的收益权。其实施房地产转让时.应依法获取国有土地所有者代表同意井与之分享土地收益。由此看来,不按上述条件转让土地使用权应认定为非法转让、倒卖国有建设用地使用权。

(二)非法转让、倒卖集体所有建设用地使用权

根据《土地管理法》第四十三条②,集体建设用地包括乡镇企业用地、村民住宅用地、乡村公共设施和公益事业用地。《土地管理法》第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。据此,关于集体所有建设用地使用权的转让,除因破产、兼并等情形致使乡镇企业用地使用权发生流转是合法外都是属于非法转让土地使用权。易言之,非破产、兼并等因素导致乡镇企业用地转让、乡村公共设施和公益事业用地转让与村民住宅用地转让属于非法转让土地使用权。非破产、兼并等因素导致乡镇企业用地使用权转让与乡村公共设施和公益事业用地使用权转让属于非法转让土地使用权应无异议,村民住宅用地使用权转让是否属于非法转让土地使用权争议较大。

肯定说以《土地管理法》第六十三条与有关行政法规为依据。《土地管理法》第六十三条的内容实际上否定了宅基地的流转。国土资源部于2004年11月2日发布《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,严禁城镇居民在农村购置宅基地。严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。[3]在城镇居民不购买宅基地与农村居民可以无偿取得宅基地现实情况下实质上否定了宅基地的流转。

否定说以土地管理法等法律没有明确禁止宅基地转让为理由。《土地管理法》第六十二条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准:农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。有学者指出,《土地管理法》第六十二条规定隐含了一个前提,即宅基地的使用权是可以随房屋一起转让的,这在一定程度上也可以看作宅基地流转的法律依据。[4]还有学者也指出,《土地管理法》第六十二条本意是坚持每户只能分配一处宅基地,但表述上变成了可以通过出卖住房变相出卖宅基地。实际生活中有人钻法律政策不够完善的空子而交易或变相交易农村宅基地。[5]根据刑事司法原则之有利于被告作为原则,当刑法规定出现歧义和模糊的时候,法官原则上应当按照有利于被告的原则,做出狭义或者广义的理解,即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释(除非是有利于被告的扩张解释)。基于此,宅基地的流转不应认定为非法转让土地使用权而对其予以刑法规制。

需要指出的是,虽然《物权法 (草案)》第一百六十二条③体现了《关于加强农村宅基地管理的意见》中的内容,但是2007年3月16日通过的《物权法》回避了这一问题,将其修改为“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定”。这一最新立法反映出我国立法在这一问题上的立法取向。广东省国土资源厅草拟的《关于加强农村宅基地管理的通知》中明确了农民合法的宅基地可上市流转,其中包括宅基地的转让、出租,并拥有收益权。

集体建设土地使用权分为现实的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡(镇)村建设规划确定为建设用地的土地两类。由我国土地使用制度改革的目标所决定,作为集体土地建设用地使用权转让客体的应该是前者而不是后者。我国《土地管理法》明确规定:“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施规划而将农地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”。其表明可以依法转让的农民集体所有的建设用地使用权是已经取得的建设用地,土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地,要变为现实的建设用地,需要经有批准权的人民政府按土地利用年度计划分批次批准。2003年6月24日广东省人民政府颁布的《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》规定了农村集体建设用地使用权流转的条件④也印证了这一观点。由此看来,转让规划中的集体建设用地使用权也属于非法转让土地使用权。

三、非法转让、倒卖未利用地使用权

长期以来,我国土地计划管理的范畴主要是建设占用农用地,未利用地⑤并不在计划管理之列,实质是鼓励地方充分利用这些土地。在国家严格控制建设占用农用地 (特别是耕地)的形势下,占用未利用地用于建设较为普遍。“十五”期间,全国共新增建设用地3 285万亩,建设占用耕地1 641万亩,占用未利用地1 644万亩。为此,2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,将新增建设用地控制指标 (包括占用农用地和未利用地)纳入土地利用年度计划,以实际耕地保有量和新增建设用地面积,作为土地利用年度计划考核、土地管理和耕地保护责任目标考核的依据。按照这一土地管理法律法规和建设用地报批的政策规定,任何非农业建设需要使用未利用地的,必须符合土地利用总规划和乡 (镇)村规划,纳入土地利用年度计划,易言之,未利用地转让用于农业用地符合国家现行的法律与政策,但必须根据土地利用年度计划转让未利用地用于建设用地。不符合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地是非法转让、倒卖土地使用权的表现形式之一。

最后需要指出的是,准确认定非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的种种表现形式还必须考察我国的犯罪界定模式。由于受我国犯罪界定模式之定性加定量的分析模式的影响,分析一个行为是否构成犯罪,既对其性质进行考察,又对其所包含的数量进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪有重要意义。这就意味着,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权情节严重的行为才能认定为非法转让土地使用权罪的客观方面。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,非法转让基本农田五亩以上的;非法转让基本农田以外的耕地十亩以上的;非法转让其他土地二十亩以上的;非法获利五十万元以上的;非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等,属于非法转让土地使用权“情节严重”。换句话讲,认定“违反土地利用总体规划改变农业用途的转让农用土地使用权”与“不符合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地”等是非法转让土地使用权的客观方面还必须结合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释,方可准确界定。

对非法转让土地使用权客观方面的表象予以认定是为了对构成这一犯罪的主体使用相应刑罚。然而,刑罚的目的也是有限的,它之于树立人们对法的忠诚与信仰之目的实现程度也是有限的。事实上,人们自觉地忠诚和信仰法律必定基于诸多理由。理由之一是法律本身之良善;理由之二来自于政治领域;理由之三来自于传统文化的影响;理由之四来自于社会经济发展水平;最后一个理由是个体的知识水平与人格特征。[6]因而,我们需要对非法转让土地使用权行为进行综合治理。

[1]王翠莲,徐彦海.关于葫芦岛市农村土地使用权流转情况的调查报告 [J].农业经济,2004,(1):16.

[2]刘广辉.浅谈非法转让草原构成犯罪的法律应用 [J].吉林畜牧兽医,2004,(8):67.

[3]史卫民.农村宅基地使用权流转的法律思考 [J].理论导刊,2007,(9):69.

[4]杨子蛟.集体建设用地使用权流转的法律思考——兼评《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》 [J].甘肃社会科学,2006,(1):157.

[5]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩 [J].法学评论,2005,(4):29.

[6]覃志军,唐钰林.刑罚目的体系论 [J].怀化学院学报,2006,(3):55.

注释:

①对买卖或者以其他形式非法转让草原,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

②任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡 (镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

③房屋只能在集体经济组织内部流转,宅基地使用权与房屋一并转让;禁止城镇居民在农村购置宅基地。

④1.经依法批准使用或取得的建设用地;2.符合土地利用总体规划和城市、镇建设规划;3.依法办理土地登记,领取土地权属证书;4.界址清楚,没有权属纠纷。

⑤未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,包括未利用土地、其他未利用地两个二级地类。未利用土地又分为荒草地、盐碱地、裸土地与裸岩石砾地;其他未利用土地又分为其他土地 (未列入农用地、建设用地的其他水域地)、河流水面、湖泊水面、苇地、冰川与永久积雪。