论无被害人犯罪的立法选择

刘雅婷

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

论无被害人犯罪的立法选择

刘雅婷

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

在后现代主义思潮的影响下，西方国家纷纷对刑法中大量存在的无被害人犯罪进行除罪化，无被害人犯罪非犯罪化已经成为各国刑法发展的基本趋势。面对这一非犯罪化的浪潮，我国应认清世界的形势和本国的国情，理性引导我国无被害人犯罪的立法走向。现阶段在我国构建和谐社会的语境下，对无被害人犯罪应采用相对宽缓的刑事立法政策，以使我国刑法适应不断变化的社会生活，进而保持刑法的正当性与合理性。

无被害人犯罪；后现代主义；非犯罪化；立法选择

在古代，宗教规范和伦理道德对维系社会秩序具有极其重要的意义，冒犯人们道德情感的无被害人犯罪自然大量地存在于刑法规范当中。二战之后，西方社会出现了非犯罪化的呼声，特别是1957年的沃尔芬登报告，引发了一场世界性的非犯罪化的浪潮，自此无被害人犯罪的非犯罪化成为欧美诸国刑法改革运动的重要内容。无被害人犯罪由犯罪化到非犯罪化的转变过程引发了我们的思考：这一转变有着怎样的时代背景和思想基础？西方国家非犯罪化的立法趋势对我国无被害人犯罪的立法走向又会产生怎样的影响？在现今社会形势下，我国应该如何选择适合自己的刑法改革之路？

一、无被害人犯罪的概念及处罚依据

犯罪行为通常会产生被害人，但有些犯罪却没有明显的被害对象。诸如赌博、通奸、卖淫等行为，这类行为的行为人往往自愿参加，认可并愿意承担行为的后果，很难说它对什么具体的人造成了危害，于是我们称之为无被害人犯罪。无被害人犯罪作为一种社会现象古已有之，但作为一个法律术语在近代才出现。1965年，美国学者埃德温·舒尔首次提出了无被害人犯罪的概念，他认为“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务,即构成无被害人犯罪”。[1]埃德温·舒尔的概念强调行为参与的自愿性，只对无被害人犯罪现象作了简单描述，并没有从本质上揭示其含义。之后的学者又从不同角度对无被害人犯罪概念进行了界定，主要有“法益侵害说”、“伦理维持说”、“被害人不明显说”。这些概念仅仅阐述了无被害人犯罪某一方面的特征，并没有全面揭示其本质，于是有学者综合以上各种说法提出了综合说，认为无被害人犯罪是“没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权,除了行为主体‘自己’以外,无其他个人法益主体受到直接侵害,但是对社会风气造成了侵害，不能够为伦理道德观念所接受”。[2]从这一概念中，我们不难发现无被害人犯罪的两个重要特征：一是无法益侵害性，无被害人犯罪多是对自己利益的处置，或经他人同意对他人利益的处置，没有对第三人的法益造成实质上的损害或威胁；二是反道德性，无被害人犯罪大多是风俗犯，行为往往与主流的伦理观念不相符，有悖于社会公众的道德共识。

综观历史和现实，各国对无被害人犯罪的认定在不同时期有不同的范围，通常来讲，无被害人犯罪主要有以下几种：性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫等；赌博；吸食毒品；“安乐死”；自杀；堕胎或避孕；流浪；高利贷；公开酗酒，等等。[3]犯罪学上的无被害人犯罪是一种未被刑法规定为犯罪的不道德行为或越轨行为。这些行为一旦被立法者所选择经过刑法的评价，即成为刑法学上的犯罪概念。由于文化传统与民主发展程度的差异，不同历史时期不同国家的刑事立法对无被害人犯罪有不同的选择。在古代西方，刑法对无被害人犯罪的规定主要基于对宗教教义的违反，如基督教中禁止自杀，对自杀未遂者给予刑罚处罚；卖淫行为因违反禁止通奸的教义而被规定为违法。在中国封建时期，通奸行为为宗法礼俗所不容，为统治者所严惩。在现代社会，许多国家刑法中仍然有关于无被害人犯罪的规定，日本刑法规定了单纯赌博罪、彩票罪等，韩国刑法中有通奸罪的规定。

无被害人犯罪虽然没有使他人利益受到实质性的损害或威胁，但各国刑法仍然不同程度地将其作为犯罪加以处罚，其处罚依据可以从两个方面进行探讨。第一，刑法具有社会保护机能。刑法是国家用来维护社会秩序的手段，具有调控社会的机能。维护社会的安全与稳定，保护社会的整体利益是刑法的重要使命。严格来说，无被害人犯罪并非绝对没有“被害人”，它在某种程度上伤害到了社会公众的利益和自由。例如通奸行为影响了家庭的稳定，破坏了良好的社会风尚；赌博行为挥霍了家庭财产，浪费了本该用于社会生产的资金。刑法处罚无被害人犯罪是因为这类行为为社会公众所不能容忍，损害了公众的感情或利益。因此，处罚无被害人犯罪的目的在于为社会中的大多数公民维持一个良好的社会秩序，使人们能够更好地行使权利和自由。此外，按照“家长主义”的理论，某些行为虽然没有伤害到他人，但有损于自己，为了保护本人利益，国家刑法也要对其进行干涉。第二，刑法以伦理道德为基础。社会是一个由伦理道德所维系的整体，当一个社会失去道德准则时，整个社会将趋于解体。“共有某种道德准则为社会凝聚力提供了支持并因此成为维持秩序的一种手段。这一基本事实成了持续不断地关心‘道德强制实施’的基础。”[4]可见，刑法以伦理道德为基础并负有维持社会基本道德的使命，必须对维系社会稳定的重要道德准则给予全力保护。对无被害人犯罪进行处罚是因为它们冒犯了公众的道德情感，与特定社会中的道德共识背道而驰，如聚众淫乱行为伤害了社会公众的性羞耻感，破坏了良好的性秩序；赌博行为侵害了勤劳的社会风尚，助长了不劳而获的社会风气。除此之外，对无被害人犯罪进行处罚也是预防犯罪的需要。无被害人犯罪大多具有诱发其他犯罪的可能性，例如赌博往往容易引发抢劫、盗窃等犯罪；吸毒不仅会诱发严重的财产性犯罪，还可能是行为人走上“以贩养吸”的道路，进而产生大量的暴力犯罪。

二、后现代主义思潮影响下的无被害人犯罪

上世纪五六十年代，欧美诸国兴起了一场后现代主义思想浪潮，之后成为一股波及世界的学术和社会思潮。后现代主义是对现代主义的反叛和超越，“是对元叙事的质疑”。[5]后现代主义理论主张世界的多元化发展，反对“中心”、“基础”、“本质”，倡导“多元”、“无序”、“不确定”。后现代主义的特征是回避绝对的价值，封闭的概念体系，以一种怀疑的、开放的视角看问题，认为世界是流动的、暂时的而没有实质性的统一。后现代社会中人们的价值观念也发生着深刻的转变，人们开始追求一种自我表现的价值观，反中心主义、反理性主义、反权威主义，倡导新自我主义、强调人际间的宽容。[6]这一思想浪潮对各国无被害人犯罪的刑事立法产生了深远的影响。

（一）西方无被害人犯罪非犯罪化的立法趋势

上世纪60年代，在后现代主义思想的影响下，西方掀起了非犯罪化的实践浪潮。“无被害人犯罪”的概念实际上也是伴随着非犯罪化的浪潮产生的，并成为非犯罪化的一个重要组成部分。无被害人犯罪非犯罪化的呼声对西方各国刑事立法产生了深远的影响，许多国家纷纷对无被害人犯罪进行除罪化、去刑罚化。1967年英国通过了《英国堕胎罪法》使堕胎行为非犯罪化；同年，丹麦刑法取消了猥亵文书罪的规定；1975年德国刑法废除了决斗、通奸等罪名；荷兰在2003年通过了《安乐死法》，成为第一个使安乐死合法化的国家。[7]从现今世界各国刑法的发展来看，对无被害人的不道德行为或越轨行为予以非犯罪化和轻型化已经成为基本趋势。

从理论上讲，无被害人犯罪非犯罪化的理论根基可以从刑法的基本理念中获得。第一，刑法具有人权保障机能。“通过制约国家刑罚权的行使，保障罪犯不受国家滥用刑罚权的侵害，并进而保障一般国民权利和自由，这就是刑法的人权保障机能。”[8]这是刑法的第二次社会控制机能，刑法在稳定社会秩序的同时还需要给国民留有一定的行为自由。作为人民自由的大宪章，刑法保障行为人依自己的意志自由决定自己的任何行为。只要行为与他人利益无涉，就享有最大限度的行动自由。“任何人的行为自由，只有所涉及他人那部分自由时才需要对社会负责。”[9]因此，对于无被害人犯罪中没有严重害及社会生活利益的行为，应当给予非犯罪化的处理。第二，刑法具有谦抑性的品格。“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是立法者应当以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[10]刑法的谦抑性包括刑法的紧缩性、补充性和经济性。首先，刑法的紧缩性要求刑法尽量缩小对社会生活的适用范围。刑法不能事无巨细地关心社会生活的各个方面，而只应当关注涉及公民、社会和国家的重大利益。无被害人犯罪大多只涉及公民的琐碎私人生活，刑法对此应当尽量减少干预。其次，刑法的补充性是只有在其它措施不足以保护法益时，才有必要动用刑罚。对可以用道德或其它法律手段加以规制的无被害人犯罪，应尽量避免使用刑法。再次，刑法的经济性要求以最少的司法资源投入获得最大的刑法收益。无被害人犯罪隐秘性的特征造成了侦查取证的困难，况且实践也证明对某些无被人犯罪进行的处罚是无效的，刑法对某些无被害人犯罪过度干预会造成司法资源的浪费。据此可见，对无被害人犯罪非犯罪化正是刑法谦抑性品格的应有之义。

（二）后现代主义思潮对我国无被害人犯罪刑事立法的启示

后现代主义思潮同样对我国传统的价值标准和道德观念产生了一定的影响。虽然“我国正在进行一场后发性的现代化的运动”，[11]但我国社会发展也呈现出一些后现代主义特征。现阶段，我国正处于政治、经济转型时期，这一剧烈的转型带来了社会利益的剧烈变化，利益冲突、利益纷争日益激烈，利益集团更加多元化，整个社会在呈现整体性与一致性的同时也越来越体现出“碎片化”的特征。这一时代背景对确定我国无被害人犯罪的刑事立法政策具有重大的影响。虽然后现代所倡导的无序、差异、反常、无规则与刑法所追求的稳定、有序、统一存在着内在的价值冲突，但是后现代主义给我们思考犯罪化与非犯罪化的问题提供了新的视角和思路，对我们合理划定犯罪圈、确定无被害人犯罪的范围具有一定的启示意义。第一，刑事立法性应当保持适当的宽容。后现代主义反对中心主义，反对权威主义，提倡差异性、反常性。世界的多元发展使得对任何事物的评价都没有一个绝对统一的标准。正如李银河在谈论性问题时所指出的那样，“一种文化以为是正常的性行为，在另一种文化中可能被认为反常，反过来也一样。因此，所谓正常与反常的划分并没有一个‘客观的’、‘科学的’或‘自然的’标准。”[12]后现代主义看到了世界的差异性，它以一种更为开放的视角和更为宽容的态度看待事物。面对多元化的社会价值和道德观念，我国的刑事立法应顺势而行，放宽对人们行为的规制，容忍社会上少数的、非主流的价值观，只要行为没有严重影响到社会的基本生存准则就不应当进入刑事立法的视野。第二，刑事立法应该强调对个人法益的保护，体现一定的人文关怀。后现代主义倾向于反对权威提倡新自我主义，认为社会的权威正在由宗教权威、国家权威向个人权威转变，个性的发展、自我利益的满足成为指导人们行为的最高价值准则。后现代主义理论让我们认识到现代社会中传统习俗不再像过去一样具有重大的社会意义，宗教信仰的约束力也在逐渐降低。人们的价值取向越来越以个人主权、个人自由、个人爱好为基础。因此，当代刑法应当体现一定的人文关怀，更加关心人性与人权。刑事立法要给予个人利益更多的关注，侧重强调对个人法益的保护，进而确保个性的张扬，促进个人的发展。

三、我国刑事立法对无被害人犯罪的选择

我国刑法典中规定了一定范围的无被害人犯罪，新刑法顺应社会的发展趋势，废除了旧刑法中的通奸罪，现行刑法中所规定的无被害人犯罪主要有：赌博罪、聚众淫乱罪、容留他人吸毒罪、容留介绍卖淫罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪。对于国外刑法中曾经存在过的堕胎、同性恋、自杀、公然酗酒等行为，我国从未将其规定为犯罪加以处罚。可见，过去我国刑法对无被害人犯罪在立法选择上持有相对谨慎的态度。现在，中国的社会形势极其复杂，现代化的进程尚未完成，后现代化的冲击又接踵而至。在这种背景下，面对西方非犯罪化的趋势，我们更要谨慎地划定无被害人犯罪的犯罪圈。刑法该在多大程度上干预无被害人犯罪，如何合理划定无被害人犯罪的范围，这是一个关系到刑事立法政策制定的问题。在当今的时代背景和社会形势下，我国的刑事立法政策既要顺应世界潮流，又要适合本国国情。因此，现阶段我国无被害人犯罪的刑事立法政策必须处理好以下两个方面的问题：

第一，衡平刑法的社会保护机能与人权保障机能。刑法的社会保护机能强调预防和控制犯罪，为了维护社会的生存和发展需要对个人自由个人权利进行必要的限制；另一方面，刑法必须防止国家刑罚权的滥用，保障公民权利，促进个人发展，满足个人需求。然而，刑法在多大程度上维持社会秩序、控制社会生活，这是关乎刑法界限正当性的问题。刑法所维护的应当是最基本的社会秩序，刑法对社会生活的控制并非越广越好，而应限定在维护社会公共安全秩序的绝对必要的限度内，给予公民充分的自由，确保公民权利的自由行使。然而社会防卫和个人自由保护是不易协调的两种价值取向，刑事立法政策应当在二者间寻求平衡。这一平衡的确定应依特定的犯罪形势和具体国情而定。依据后现代主义的启示，现阶段我国的刑事立法政策应强调对个人法益的保护，侧重人权的保障机能的发挥。对严重破坏社会公共秩序的行为，应尽量采用其他手段规制，只有在其他手段无效时，刑法才能发挥其补充性的功能。因此刑法对社会生活的干预应保持在绝对必要的限度内，对于不应由刑法干预的，可干预可不干预的，干预的合理性不充分的，刑法应当以此为界。对于无被害人犯罪中只涉及个人生活方式自由选择的行为，应尽量予以非犯罪化的处理。

第二，协调刑法与道德的关系。关于刑法与道德关系，国外有法益侵害说与规范违反说之争。前者主张严格区分刑法与伦理规范，后者认为刑法以维护社会伦理为己任。[13]日本学者大谷实对法益侵害说进行了修正，认为“犯罪是违反了社会一般人应当遵守的社会伦理规范的侵害法益的行为，以及具有侵害法益危险的行为”。[14]可见，大谷实肯定了刑法的伦理维持机能，强调刑法的目的在于通过保护法益维持社会伦理秩序。然而，刑法所维护的是一个社会中最低限度的社会公德。所谓“社会公德”，不同于涉及个人隐私的私人道德，而是社会公众所达成的最基本的伦理共识。所谓“最低限度”的道德，在不同历史时期有不同的标准。在后现代主义思潮冲击下的今天，道德观念呈现多元化，道德标准不断变化，甚至人们对很多问题尚未形成统一的道德共识。在这种道德观念多元化的格局下，刑法需要从某些道德领域中淡出，容忍与社会基本道德相协调的最大限度的个人自由。刑法的宽容性就体现在容忍各种不同的道德观念并存和道德标准的变动不居。因此，当代刑法的一项重要使命就在于使不同的伦理道德规范在新的社会环境中自由竞争，从而增进社会活力。无被害人犯罪具有反道德性，它所涉及的大多属于公民私人道德，特别是涉及性权利的行为，更是与个人隐私密切相关。所以，对被害人犯罪中无涉于社会中最基本道德共识的行为，刑法应当给予一定的宽容和尊重。就我国的聚众淫乱罪而言，有必要考虑聚众淫行为发生的场合，区分秘密场合和公开场合。在隐秘场合的情况下只涉及个人私德的问题，它有别于在公开场合下进行的伤害社会公德的行为。因此，需要对我国的聚众淫乱罪进行适当解释，只处罚在公开场合实施的聚众淫乱行为。

综上所述，在我国构建和谐社会的背景下，在倡导宽严相济的刑事政策的语境下，可以将“宽和”的刑事政策思想与理念贯彻到刑事立法中去，使无被害人犯罪的刑事立法政策趋于宽缓。对危害性极小且已经被社会所容忍或认同的行为，及时进行除罪化或者做出宽松的立法解释。因此，现阶段，我国应该以相对宽缓的刑事立法政策积极引导无被害人犯罪的立法走向，使我国无被害人犯罪的范围，既不超越本国的社会发展形势和国民承受能力，又不悖于世界的发展趋势。进而使刑法适应不断变化的社会生活，充分体现刑法的宽容性和人文关怀。

[1][7]彭勃.“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角[J].法商研究,2006,(1):51,51-52.

[2]肖怡.刑事政策视野中“无被害人犯罪”的概念界说[J].首都师范大学学报(社会科学版),2008,(6):60.

[3]张元煌.犯罪学原理[M].北京:法律出版社,2008.201.

[4][美]诸内特·塞尔兹尼克,依志铭,译.转变中的法律与社会[M].北京:中国政法大学出版社,1994.52-53.

[5][美]史蒂文·赛德曼,吴世雄,等译.后现代转向[M].沈阳:辽宁教育出版社,2001.35.

[6][11]张国清.中心与边缘[M].北京:中国社会科学出版社,1998.245-251,251.

[8][日]曾根威彦.刑法学基础[M].北京:法律出版社,2005,(7).

[9]龚红卫.论无被害人犯罪[J].青少年犯罪研究,2004,(4):5-6.

[10]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2002,(7).

[12]李银河.性问题[M].北京:中国青年出版社,1999.214.

[13]周光权.刑法学的向度[M].北京:中国政法大学出版社,2004.192-199.

[14][日]大谷实,黎宏,译.刑法总论讲义[M].北京:中国人民大学出版社,2008.36.