论我国抽象行政行为的诉讼及国家赔偿制度构建——以法国相关制度为借鉴

徐致远

（中国政法大学，北京 100088）

论我国抽象行政行为的诉讼及国家赔偿制度构建
——以法国相关制度为借鉴

徐致远

（中国政法大学，北京 100088）

法国作为行政法的母国，其行政法理论和制度至今仍走在世界前列，为各国行政法的发展提供经验和借鉴。法国的行政诉讼以及国家赔偿制度，尤其是将行政条例列入行政诉讼及国家赔偿范畴的做法，对于中国当前处理抽象行政行为违法问题的相关制度建设极富借鉴意义，将中法两国的相关制度加以比较，探究法国在此方面的可借鉴之处，以期对我国的相关工作有所裨益。

法国行政法；行政条例；行政诉讼；国家赔偿；抽象行政行为

关于抽象行政行为的法律规制及相关侵害的救济问题，一直是我国理论及实务界的难题。对此，法律上一直采取回避的态度，而学者们对这一问题的见解也各不相同，导致我国在这一方面存在的问题越来越多。法国作为行政法的母国，行政法理论和制度走在世界前列，其在行政条例的违法性审查和处理方面已经比较成熟，值得我们思考与借鉴。

一、法国行政法中关于行政条例的诉讼和国家赔偿制度

在《法国行政法》一书中，王名扬先生将行政行为定义为“行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为”[1](P106)，不同于德国、日本等国将行政行为仅限于具体行为的做法，法国的行政行为包括普遍性的行为和具体性的行为。普遍性的行为即行政机关制定普遍性规则的行为，在法国一般把行政机关普遍性的命令和规定称为条例，因此法国行政法中条例的概念大致等于我国行政法中静态抽象行政行为的概念。根据法国58年宪法，行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例；法令条例；紧急情况条例。在关于条例的法律制度方面，条例受行政法院的管辖，“行政法院在诉讼程序中可以审查条例的效力，撤销违法的条例”。[1](P113)根据法国行政法对于行政诉讼的传统分类，行政诉讼可分为撤销之诉、完全管辖权之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉。其中撤销之诉和完全管辖之诉是行政诉讼最基本的两个种类，也是处理条例违法问题的基本诉讼途径。撤销之诉，是当事人请求法官撤销一个损害他利益的违法决定的诉讼，在此类诉讼中法官的权力受限，具体到条例方面，只能就条例的合法性进行审查，或者裁定申诉不能受理，或者驳回起诉，或者撤销违法的行政条例。而涉及对违法条例的行政赔偿问题，在诉讼中则应通过完全管辖之诉。完全管辖之诉是指行政法官可以行使全部审判权力的诉讼，可以撤销、变更行政机关的决定，也可以判决行政主体附赔偿责任，可以审判行政机关的单方面行为、双方面行为、法律的行为和事实的行为。[1](P557)

尽管法国明确赋予了行政法院审查并撤销违法的行政条例的权力，然而对于对违法的条例给相对人造成的损害如何进行国家赔偿在立法及判例上则鲜有涉及。关于立法赔偿，法国最高行政法院通过1938年LaFleurette案，确定了一定范围内国家对制定法律负赔偿责任的原则，这一原则的适用范围是：（1）法院不能审查议会立法的合法性，必须适用议会所制定的法律。凡法律明确地或默示地禁止赔偿时，不能判决国家负赔偿责任。（2）不道德的利益由于制定法律而受到损害，不能得到赔偿，因为这种利益是法律所明确或默示取缔或禁止的行为。（3）损害必须具有特定性，只对特定人或少数人发生才能得到赔偿。普遍性的损害不违反公共负担平等原则，不能得到赔偿。（4）国家无过错时，损害必须达到相当严重程度，受害人才能由于制定法律而遭受损失请求赔偿。（5）国家为了保护重大利益而制定的法律，不负赔偿责任。而行政立法又被称准立法行为，同议会的立法相比，同样具有普遍性和抽象性的特征，因此在确定对条例的国家赔偿时，实际上可以参照有关立法赔偿的规定和要求。同时由于法国规定了针对条例的行政诉讼制度，因此对条例的国家赔偿相较于立法而言，适用范围广，审查难度低。行政法院在确定条例制定主体的赔偿责任时仅需考虑其是否违反了公共负担平等原则，若损害具有特定性，则应由条例制定主体代表国家向特定的受害人承担赔偿责任。而关于上述界定立法赔偿范围时所考虑的第二项、第四项和第五项，在确定针对条例的国家赔偿责任时同样得参照适用。

二、我国关于抽象行政行为的诉讼及国家赔偿制度

而具体到我国关于违法抽象行政行为的问题，目前国家则采取了不审不赔的制度。我国《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……”，从而将抽象行政行为排除出了行政诉讼的受案范围。关于抽象行政行为违法性的确认，只能依据《立法法》第八十七、八十八条的规定由相关人大及其常委会和政府进行，或者依据《行政复议法》要求复议机关在审查具体行政行为时对其所依据的其他规范性文件的一并审查。然而这两种方式或者程序复杂成本高昂难以实现，或者受案范围过于狭窄力度不足，根本无法满足对抽象行政行为进行及时有效审查、保护相对人合法权益的要求。而且即使确认了抽象行政行为的违法性，我国《国家赔偿法》中也未明确规定违法的抽象行政行为是否属于国家赔偿的范围，对于抽象行政行为的国家赔偿因为缺乏法律依据仍难以进行。

针对我国的现状，有的学者提出不必将抽象行政行为纳入司法审查的范畴，因为在多数情况下，相对人受到的直接损失是由依据违法抽象行政行为的行政机关作出的具体行政行为造成的，相对人完全可以通过诉该具体行政行为的方式获得国家赔偿。此种方式在我国的当前司法框架内有着其深刻的法律依据。我国《行政诉讼法》第五十三条的规定，“人民法院审理行政案件，参照规章”，这实际上赋予了人民法院对规章以及其他规范性文件的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章及其他规范性文件对法院不具有绝对的拘束力，人民法院通过审查，认定规章或其他规范性文件不合法时，虽无权直接宣布相应的规章或其他规范性文件无效，但可拒绝适用，并依据相应的法律、行政法规和地方性法规判决做出具体行政行为的行政机关败诉并承担行政赔偿责任①《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件以行政法规为依据”，因此人民法院对行政法规不具有审查及选择适用权，且因实践中行政法规违法并侵犯相对人权利的情形极为罕见，故本文此处暂不涉及。。因此，相对人通过这种方式可以绕过对抽象行政行为的违法确认程序，通过司法手段直接从实施具体行政行为的行政机关处获得行政赔偿。

笔者认为，此种方式在我国当前司法制度下具备相当可行性且具备如下优点：其一，该类国家赔偿完全在现行法律框架内运行，在实践中已较为成熟，便于司法机关、行政机关和相对人掌握，且避免出现严重的法律冲突。其二，相对人往往只关心能否获得赔偿，至于向谁索赔，只是为了获得赔偿所不得不考虑的附带因素，但机关的选择对于相对人能否获得赔偿却具有重要影响，实质上构成了相对人的“选择成本”。该制度允许相对人不必分辨自己的损失是否有抽象行政行为侵权的因素存在，只针对具体行政行为便可提出赔偿请求，大大降低了相对人的“选择成本”。同时，该制度可有效地绕过抽象行政行为的违法性确认问题，有利于相对人提出赔偿请求并获得赔偿。其三，诉讼争议存在于相对人和作出具体行政行为的机关之间，便于赔偿范围、侵权事实和赔偿标准的确认，在使相对人获得有效合理赔偿的同时避免相对人权利的滥用，从而节约司法资源、行政资源并减轻财政负担。

但是，此种方式在具备上述可行性和优点的同时并非“善之善也”，笔者认为，若仅以此方式“曲线”应对全部的抽象行政行为国家赔偿问题，则至少存在两个方面的问题。就第一个方面而言，首先，《国家赔偿法》在行政赔偿中确立了违法责任归责原则，其“违法”中的“法”限于法律、法规、规章等制定法，包括法律原则和制度，但不包括法的精神。[2]因此行政机关为具体行政行为应以法律、法规、规章等为依据，但由于行政机关的执行性及层级性特点，对于上级行政机关违法的抽象行政行为，下级行政机关实际难以拒绝适用。而如上所述，行政机关适用违法的规章或其他规范性文件作出具体行政行为往往会败诉并承担行政责任，这实际上将作出具体行政行为的行政机关置于一种两难的境地，有失妥当。其次，在此类案件中，被判决败诉并承担责任的虽然是作出具体行政行为的行政机关，但根本的违法者却是作出抽象行政行为的机关，而在此类案件中，后者却不需对其违法所造成的侵害事实承担任何赔偿责任，从某种意义上讲，有种让后续违法者为根本违法者“背黑锅”的意味，造成了违法侵权与责任承担在一定程度上的分离，不但进一步加重了作出具体行政行为的行政机关的负担，更违反了“权责统一”的行政法原理以及《国家赔偿法》的违法责任归责原则。

就第二个方面而言，这种“曲线”解决抽象行政行为国家赔偿问题的方式并未涵盖违法抽象行政行为侵权的全部情形。上述方式的基础是公民的损害由依违法抽象行政行为作出的具体行政行为直接造成，但有的抽象行政行为不需要具体行政行为的执行即可对相对人产生实际影响，例如含有限制相对人权利或为相对人设定特定标准内容的行政法规、规章或其他规范性文件，其直接划定了相对人的行为范围。当该范围的设定违法时，抽象行政行为则构成了对相对人自由的不当侵犯。此时相对人所处的地位是十分尴尬的，因为遵守该违法的抽象行政行为所设定的范围则意味着自由利益的丧失，而突破该范围则又会受到依次抽象行政行为作出的具体行政行为的制裁，即无论遵守还是违反均会受到侵害。

三、抽象行政行为的可诉性研究

笔者认为，要解决上述两个矛盾，理顺责权关系，保护相对人的合法权益，有必要借鉴法国行政法中将条例纳入行政诉讼范畴的做法，通过法院的司法审查以确定抽象行政行为是否违法，笔者认为这种做法在我国当前具有相当的理论及实践可行性。

首先，我国现行宪法蕴含对抽象行政行为进行审查的依据。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关工作人员，这里的“违法失职行为”也包括行政机关违法的抽象行政行为。而《宪法》第五条第三款、第四款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法予以追究。上述宪法规定的意义就在于排除了行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。

其次，行政权力本身具有扩张性和侵犯性，而目前我国在行政立法及其他规范性文件的制定方面缺乏统一而明确严格的程序，在监督和规制方面缺乏及时而有力长效的举措，使得抽象行为行政权力的扩张性和侵犯性更为明显，抽象行政行为之间相互冲突，甚至违反法律、侵害相对人合法权益的情形在现实中屡屡发生。而人民法院的监督具有中立性、技术性和严格程序性等特征，因而相对于权力监管行政机关的监督而言具有优越性和可行性。将抽象行政行为纳入司法审查的范畴，可有效规制及调整行政机关的抽象行政行为，遏制其扩张性和侵犯性，保证其统一性和合法性，从而实现保障相对人合法权益这一终极追求。

其三，抽象行政行为具有普适性及反复实用性，一旦违法，其损害的范围及程度远甚于具体行政行为。如果将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外而仅允许行政相对人对据以作出的某一具体行政行为提起诉讼，使错误的抽象行政行为继续发挥作用，难免给人以舍本逐末之嫌。同时任何抽象行政行为在其效力所及的范围内都是一个开放的系统，即只要它未被废止，无论以前根据该抽象行政行为作出的一个个具体行政行为的命运如何，行政主体依然能够若无其事地继续根据该抽象行政行为作出其他具体行政行为。这就意味着即使某一或某些具体行政行为的合法性受到了质疑乃至否定，作出该具体行政行为时所依据的抽象行政行为由于享有司法审查“豁免权”却是“我自岿然不动”，其他有关行政相对人的正当权益依然受到潜在的威胁。[3]因此，司法审查对确认抽象行政行为违法并及时消除其违法的不良影响，具有十分积极的作用。

最后，随着《行政诉讼法》的实施，在行政诉讼的实践中，人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平和专业技能也有了较大的提高，为将抽象行政行为纳入司法审查打下了一定的基础，同时公民已经有了较为强烈的法律意识，能够正确运用司法程序保护自己的合法权益，这是完善司法审查的必要条件。[4]

四、抽象行政行为的国家赔偿问题研究

然而要求将抽象行政行为纳入行政诉讼的范畴，并不是用其取代上述通过诉依据违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，依靠法院对规章及其他规范性文件的“参照适用”以解决具体案件国家赔偿问题的方式，因为如上所述，此种方式对于相对人及时求偿而言具有相当的可行性。引入此种制度，更多的是为当事人提供一条可供选择的救济途径，尤其是抽象行政行为不通过具体行政行为的实施直接对相对人产生损害时，相对人无具体行政行为可诉，则可通过直接诉抽象行政行为的方式确认其违法性。

将抽象行政行为纳入行政诉讼的范畴可有效地解决其违法性确认难题，对于违法的抽象行政行为，法院有权撤销使其不再发生效力，避免对相对人的继续侵害，然而当此违法的抽象行政行为已经给相对人造成损害时，诉讼中对于该抽象行政行为的国家赔偿问题，则必须具体分析，不能采取全面赔偿原则。一般而言，若对违法抽象行政行为给全部相对人造成的损害进行全面赔偿，则会造成如下消极后果：首先，抽象行政行为侵权的赔偿范围、侵权事实和赔偿标准难以确定，由于抽象行政行为具有普遍性，针对不特定的人做出，赔偿的范围就难以确定，同时由于相对人的情况千差万别，同一违法的抽象行政行为对不同的相对人可能造成不同的侵害结果，因此侵权事实以及赔偿的标准亦难以衡量；其次，抽象行政行为处理的复杂性势必会占用大量行政资源，而一旦确认违法，赔偿的广泛性亦会给国家财政造成极大负担，这笔负担最终要落在所有纳税人头上；最后，由于抽象行政行为侵权的赔偿范围、侵权事实和赔偿标准难以确定，相对人滥用赔偿请求权的风险会大大增加，严重侵害了国家赔偿的严肃性和公正性并造成了不良风气的滋长，因此从某种意义上说，对抽象行政行为进行国家赔偿会付出极为重大的代价。

针对如上事实，笔者认为，在处理抽象行政行为的国家赔偿问题时应以我国现有的国家赔偿制度为基础，并借鉴法国行政法中对于违法条例的国家赔偿制度，进行综合性的制度构建。具体而言，本人的构想如下：对于依据违法的抽象行政行为作出具体行政行为给相对人造成的损害，相对人可以选择诉该具体行政行为，并要求作出该具体行政行为的机关作为赔偿义务机关进行国家赔偿；此外相对人还可以直接诉该抽象行政行为，要求法院确认该抽象行政行为违法并撤销该违法行为，但法院不能直接判决作出该抽象行政行为的机关作为赔偿义务机关承担国家赔偿责任，相对人应当把法院的判决作为对其直接造成损害的具体行政行为的违法性的确认依据，进而要求作出该具体行政行为的机关进行行政赔偿。而对于抽象行政行为直接给相对人造成侵害的情形，则允许相对人直接诉该抽象行政行为，法院对该行为进行审查，若确定该抽象行政行为违法，法院可以作出撤销的判决，但在确定是否应对该侵害进行国家赔偿时，则应参照法国的有关制度考虑如下方面：第一，我国的国家赔偿制度采用了违法性规则原则，确认行为违法是进行国家赔偿的前提，合法的抽象行政行为即使造成了对相对人损害也不产生国家赔偿责任问题。第二，相对人遭受损害的利益是否具有正当性，不正当的利益即使由于非法的抽象行政行为受到损害也不能得到国家赔偿。第三，损害是否具有特定性，违法抽象行政行为的消极后果只对特定人或少数人发生时，特定的或少数的相对人才可获得国家赔偿，否则便违反公共负担平等原则。第四，行政机关为了保护重大公共利益而做出的抽象行政行为，即使有一定的违法性，也不承担赔偿责任。只有符合以上四点，法院才可判决做出违法抽象行政行为的机关承担国家赔偿责任。

结语

从权责一致和保护公民权利的角度出发，行政机关对其违法实施抽象行政行为侵犯相对人权利的行为应当承担相应的责任。由于抽象行政行为的特殊性和当前法律对抽象行政行为规制的不足，在解决抽象行政行为的国家赔偿问题时，应当研究并借鉴其他国家的先进制度，区分抽象行政行为致害的不同情形，综合考虑各种因素以采取相应的对策，使制度的设置符合保护公民权利、维护社会公平、完善权责统一、促进依法行政、措施经济合理的要求。

[1]王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社，2007.

[2]马怀德.完善国家赔偿立法基本问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：84.

[3]刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究[M].北京：中国检察出版社，2005：27.

[4]袁汝梅.论抽象行政行为的司法审查可行性[J].江西行政学院学报，2000，（2）：31.

责任编辑：王玲玲

2010-09-19

徐致远（1986—），男，山东昌邑人，中国政法大学法学院2009级硕士研究生。

D925.3 文献标识码：A 文章编号：1671-4288(2010)05-0122-04