非法经营罪的司法认定

孙 炜，孙立波，孙慧敏

（潍坊市人民检察院，山东 潍坊 261061）

非法经营罪的司法认定

孙 炜，孙立波，孙慧敏

（潍坊市人民检察院，山东 潍坊 261061）

由于概然性条款的存在，非法经营罪的司法认定难以形成统一标准。文章从非法经营罪与一般违法行为的界限、与竞合罪名的区分与衔接以及“情节特别严重”的认定标准三个方面入手，通过剖析法律条文总结非法经营罪名认定的一般性规律，提出立法建议。

非法经营罪；司法认定

自1998年以来，为了适应市场经济的发展、保证国家对市场交易活动的管理，我国先后出台十余个司法解释，将非法经营出版物、电信业务、互联网业务、彩票等行为列入非法经营罪的客体范畴。随着其涵盖对象的不断扩大，非法经营罪认定的困难逐渐凸显出来。

一、非法经营罪的特征

（一）客体特征

逐利是市场经济的主旋律，为控制经济命脉、维护社会稳定，国家不仅通过宏观调控对经济体制进行管理，还从稳定国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。研读刑法条文及相关司法解释，不难发现非法经营罪存在的意义就在于以强制力保障国家从经营主体资格、经营对象、经营方式甚至特殊时期的价格规定等方面对市场准入进行调节，通过处罚违反国家规定、非法进入市场的自然人或单位，恢复由国家倡导和建立的经济秩序。因此，非法经营罪的直接客体是“国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业准入制度以及其他特定的市场经营方面的正常管理秩序”。

（二）客观方面特征

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》规定，总结相关法律、法规，非法经营罪的客观方面主要有以下四类：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，如烟草、食盐、外汇、彩票、盐酸克仑特罗等物品。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，如野生动物允许进出口证明书、特许捕猎证、林木进出口证明书等许可证明。

3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，包括擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务、非法传销等行为情节严重的情形。

（三）主体特征及主观方面特征

当前非法经营罪的主体包括具有刑事责任能力的自然人和单位两类。本罪的主观方面只能是直接故意，即行为人为了牟取非法利益，在明知自己的行为违反国家规定的情况下仍然积极实施非法经营行为。实践中，可以从行为人的经营经验、认知能力、行业常识、文化素质等多方面综合判断。

二、非法经营罪司法认定中存在的问题

（一）“严重扰乱市场秩序”标准的裁量余地大，致使实践中非法经营罪与一般行政违法行为的界限不够明确

刑法第二百二十五条第四项规定非法经营罪还包括“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该规定简约、抽象，实践中为维护实体正义，法官不免考虑对其进行扩张解释。因此，非法经营罪的调整对象正有向一般违法经营行为蔓延的趋势。在法律体系尚不健全的情况下，非法经营罪外延的不断扩展体现了实践中罪刑法定原则与公平正义之间的矛盾。如何在坚持罪行法定的原则下维护公平正义，是非法经营罪认定研究的重要课题。

（二）与非法经营罪竞合的罪名繁多，划分各罪名的“势力范围”难度大

1.非法经营罪以牟利为特征，与“以非法占有为目的”的财产型犯罪在主观方面存在重合点，定罪的关键在于把握行为人的主观心态。实践中，非法经营行为多种多样，方式不断翻新，一旦带有欺骗成分——比如销售伪劣产品、传销和变相传销，行为人在占有相对人钱财时已支付“对价”——区分此罪与彼罪的难度就会陡然增大。

2.非法经营罪是数额犯，实践中经常存在因达不到数额而不能认定为本罪的情形。例如，2008年，赵某依托国家发行的“福彩3D”和“体彩排列3”开奖号码，在某市发展福彩投注站10余处。其中，有几家投注站经营额相差很小，但却有在非法经营罪追诉标准（5万元）之上与之下的区别。如果仅凭细微差距确定罪与非罪，不利于实现“罪责刑相适应”。如何认定未达本罪追诉标准的违法行为，是司法实践不能规避的重要课题。

3.非法经营罪与有些法条存在包含关系，为有效打击犯罪，诸多司法机关根据“法条竞合从一重”原则，跳过追诉条件高、最高刑期低的子罪名，直接适用非法经营罪，将子罪名完全架空。

（三）配套规定不够完善，认定标准难以统一

新司法解释不断出台，但是配套规定经常姗姗来迟。比如非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。由于缺乏对于“情节特别严重”的统一性规定，法官在审理案件时不得不参照相关解释自由裁量。不同的法官作出的裁判可能会有所不同，质疑声的出现就不可避免了。

三、非法经营罪司法认定中应注意的问题

（一）在没有刑法条款、司法解释明文规定的情况下，能否构成非法经营罪，应以严格的构成要件来衡量，严守刑法的谦抑性

首先，应严格遵循罪刑法定原则，确定非法经营行为是否违反了国家规定。如果只是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，则不能构成非法经营罪。比如未进行工商登记领取营业执照即开展经营活动的行为，应以一般违法行为论处。

其次，对于法律无明文规定、符合经济发展规律的一般经营行为，应秉承“罪刑法定”的刑法原则，不认定为犯罪。

从经济学的角度来看，市场经济的本质要求赋予个体在经营活动中更大的自由度,行政管制和行业垄断只能阻碍市场经济的发展。当前，我国已经将涉及国计民生的商品确定为专卖、专营品，以刑罚保障该类商品市场的稳定。对于一般商品经营，司法中应严守刑法谦抑性、辅助性原则，避免司法力量对市场机制的过度介入，为经济发展创造一个宽松的环境。

（二）重视非法经营罪与竞合罪名的区分与衔接，确保准确定罪

首先，对于非法经营罪与“以非法占有为目的”的财产型犯罪竞合的情形，推定其主观故意应以行为人的客观行为为中心。司法者可以通过把握行为人的客观表现，结合案件中的其它情况，推定欺骗行为的性质。如果是通过骗得他人购买商品或加入传销实现牟利，就可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪；如果是直接非法占有他人钱财，则可能构成“以非法占有为目的”的财产型犯罪。

其次，对于非法经营数额未达追溯标准、不能认定为非法经营罪的情形，应根据具体情节分别做出处理。假若非法经营情节轻微，可以通过行政处罚对行为人予以惩戒；对于情节严重的情形，则可以考虑适用与非法经营罪存在法条竞合的其它罪名。前面提到的非法经营“缩水彩票”的投注站，如果经营额未达5万元，但是情节严重，可以以赌博罪定罪处罚。①非法经营“缩水彩票”实质上就是以经营彩票的形式与一群彩民签订法律禁止的射幸合同，该行为既违反法律法规对进入彩票市场的主体的限制性规定（即构成非法经营罪），也符合以营利为目的聚众赌博的构成要件。对于未达到非法经营罪追溯标准的情况适用赌博罪，有利于实现经营数额与对应罪刑的平缓过渡。

再次，处理非法经营罪与“子罪名”竞合的情形，应当遵循“内涵越丰富的要件越应被优先考虑为评价行为的标准”的原则，以最恰当的罪名评价违法行为。比如，销售侵权复制品的行为不能用非法经营罪的构成要件来评价，因为刑法明确规定了销售侵权复制品罪，该罪的构成要件比任何其他罪（包括非法经营罪）都要丰富、全面地描述了销售侵权复制品行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也印证了这一观点。②最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定将本解释第1条到第10条规定的出版、印刷、复制、发行行为排除在非法经营罪的客体范畴之外。

（三）分析相关司法解释出台的背景，从严把握“情节特别严重”的标准

确定“情节特别严重”的标准，可以按照数额与情节相结合，以数额为主的定罪标准。关于数额认定，在长期的讨论与研究中，形成了两种主流观点：一种观点认为，只有违法所得额适宜作为认定情节严重的标准；另一种观点则认为，“情节严重”是指非法经营数额较大，屡次受行政处罚仍不悔改，造成市场秩序严重混乱，影响恶劣的情况,即单纯以非法经营额作为情节严重的认定标准。笔者认为相比较于第二种观点，将违法所得额作为认定情节严重的惟一标准，可以区分出本罪的既遂、未遂形态，在实践中也更具有操作性——行为人实际销售并最终获利的部分成立非法经营罪的既遂，而由于意志以外的原因未能销售获利的部分以及已销售但由于意志以外的原因未获利的部分则可以认定为本罪的未遂。

至于数额的确定，在各省、自治区、直辖市没有出台相关规定的情况下，司法者应该认真分析相关司法解释的出台背景，吃透立法精神，通过自由裁量兼顾有效打击犯罪与维护罪行法定原则。

另外，有关部门也可以立足非法经营罪法律特征，通过一定时期、一定地域内部门间的联合规定，保证对类似案件处理的稳定性。

四、完善非法经营罪司法认定的构想

为克服成文刑法的局限性，“设立具有高度涵盖性与最大包容量的概然性条款也就成为立法者的必然选择”。因此，非法经营罪存在空白条款实属立法需要。笔者认为可以采取以下措施改善非法经营罪的司法认定：

(一)通过限制“国家规定”的范围，提高“严重危害市场秩序”评价对象的门槛

司法实践中，以刑法第225条第4款为依据认定非法经营罪，必须首先满足“违反国家规定”这一条件。我国刑法第96条规定的“国家规定”包含内容层次跨度较大，符合其标准的非法经营行为众多，致使后一标准（严重危害市场秩序）的评价对象过于宽泛。而“严重危害市场秩序”标准的主观性较强，容易导致认定标准的不统一。笔者建议修改刑法第96条，①将“国家规定”的范围限定在法律层面，一方面避免对法律保留原则的忤逆，维护法律的严肃性，另一方面也可以提高“违反国家规定”条件的审查标准，从而缩小“严重危害市场秩序”标准审查对象的范围，进一步明确非法经营罪与一般违法经营行为的界限。

（二）依据现有法律，司法机关以内部文件形式系统规定非法经营罪与竞合罪名的适用问题

由于司法者对新司法解释的理解存在偏差、对新形式犯罪的认识见仁见智，同类犯罪的定性在实践中往往难以形成统一标准。因此，建议司法机关在现有法律的基础上，通过考察相关罪名、司法解释的出台背景及适用标准，在刑法基本原则的指导下，以内部文件形式系统规定非法经营罪与竞合罪名的适用范围。司法机关办理非法经营类案件时参照该内部文件，保证同类案件罪名认定的稳定性。

（三）不断完善配套规定，提高司法解释在实践中的可操作性

非法经营罪的认定很大程度上就是对涉案数额的认定。为确保相关法律、司法解释的可操作性，与其相对应的数额认定标准应同步出台。对于法律、法规未规定“情节特别严重”标准的，各省、自治区、直辖市可以根据本地区的市场经济水平和犯罪情况确定适当的数额。

此外，立法机关还可以通过对其它罪名的修正和补充，减少对非法经营罪调整对象的过分扩张。比如将非法行医罪的主体范围扩展到“已取得医生执业资格，但所在诊疗机构未取得《医疗机构执业许可证》”的自然人等等。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2007：57.

[2]龚培华.非法经营罪的立法改革及其构成[J].法学，2008，（1）: 140.

[3]王利荣.关于非法经营罪的认定与处罚[J].西南政法大学学报，1999，1（2）：42.

[4]徐松林.非法经营罪合理性质疑[J].现代法学，2003，（6）.

责任编辑：王玲玲

2010-09-06

孙 炜（1968—），男，山东诸城人，潍坊市检察院检察员，南京大学法学院硕士研究生。

D922.294 文献标识码：A 文章编号：1671-4288(2010)05-0116-03