故意犯罪认定标准研究——以违法性认识和社会危害性认识的比较论证为视角

庄绪龙，宋 进

(1.华东政法大学，上海200042;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

故意犯罪认定标准研究
——以违法性认识和社会危害性认识的比较论证为视角

庄绪龙1，宋 进2

(1.华东政法大学，上海200042;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

对于刑法第十四条关于故意犯罪的规定，理论界存在不同的认识，争论的焦点在于故意犯罪中“认识”的内容。并在此论战的基础上基本上形成了两大观点——违法性认识和社会危害性认识。在我们现阶段法治还相当不健全的时代，应该以社会违法性认识为故意犯罪的主要判断标准，辅之以违法性认识。

故意犯罪;认识内容;违法性认识;社会危害性认识

一、引言:刑法第十四条

刑法第十四条规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

对于故意犯罪的两大构成要素“认识因素”、“意志因素”学界几乎没有争议，但是对于其中的“认识因素”的内容，争论的却是相当激烈。其中，最具有代表性意义的理论莫过于近年来有关学者讨论、研究的“违法性认识”，而且形成了一套具有一定意义的理论体系，并对传统的故意犯罪理论、犯罪构成理论的反思与重构进行了探索。然而，理论的成长总是在论证中曲折前进，与“违法性认识”相对应的“社会危害性认识”就站在了对立面，从实证性、功利性的角度针锋相对地提出，故意犯罪的“认识因素”应该以社会危害性认识为蓝本，不应局限于违法性认识的圜囿。

二、争议与评析:违法性认识与社会危害性认识

故意犯罪要求行为人对其行为具有认识，即:要求行为人对构成犯罪的事实具有评价性的认识。所谓行为人对构成要件的事实的评价性认识是指，行为人在行为前或者行为时对自己行为是否具有社会危害性或者是否违反法律的主观上的自我评价。［1］

对于犯罪故意的认识内容中是否包含行为人对构成要件的事实的评价性认识，我国理论界的通说是肯定的，［2］但是具体到认识内容中究竟包括违法性认识还是社会危害性认识抑或是二者均应当包括，在这个问题上学界产生了严重的分歧，并且对故意犯罪理论甚至犯罪构成理论产生了深刻的影响。现在分别予以分析评述:

(一)犯罪故意的认识内容应包括社会危害性认识，而不包括违法性认识。其理由主要有以下几点:其一，刑法典明确规定“明知自己的行为具有社会危害性”就具备了构成犯罪故意的认识条件。［3］其二，认为违法性认识是任何一个达到责任年龄具有责任能力的人都具备的，没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。其三，从反面讲，若是将违法性认识列入故意的范畴，行为人就有可能以此为理由进行辩解，这就给司法机关带来了麻烦，不利于同犯罪作斗争，而且还容易放纵犯罪，损害了法律的严肃性。［3］其四，要求行为人具有违法性认识脱离了我国的现实。就文化程度来看，据统计，我国还有15%左右的文盲或者半文盲，法盲虽没有完全统计，但数量应该不会比文盲半文盲少。所以，在当前的情况下，要求人们都明知自己的行为是不是犯罪，是不现实的。［3］其五，违法性认识不过是社会危害性认识在法律上的表现。认定犯罪故意，应当从社会危害认识出发，不应从违法性认识出发，违法性认识是社会危害性认识的的表现形式，不应把二者分割为两个因素。［4］

笔者认为，这种观点虽然具有一定的合理性，但也存在着片面之处，有脱离实际的倾向。试以“大义灭亲”、“为民除害”的例子来说明:在这两种案例中，行为人几乎都无一例外的是出于为民除害、为社会除害的动机，并且在案发后绝大多数的行为人都能坦白交代，承认自己无权杀人、伤人，但却认为自己的行为是对社会有益的。行为人的这种做法，应该说是符合其行为当时的心理实际的，即现实中的确存在这种具有违法性意识但不具有社会危害性意识的情况。对于这种“大义灭亲”、“为民除害”的特殊情况，学者们也都不约而同的认为是犯罪，实践中司法机关也是以犯罪来处理的，只是在量刑的时候有所考虑而已。实际上，某些行为人虽有违法性意识而没有社会危害性意识的情况是客观存在的。对此，主张犯罪故意认识内容中只包含社会危害意识的学者也许会提问，在刑法明确规定犯罪故意的认识内容必须有社会危害性认识的情况下，对这种人难道就不能处罚了吗?笔者的看法是，对这种行为完全可以作为犯罪来处理，其根据就是行为人的违法性认识。行为人明知违法而故犯，主观上存在藐视国家法律、对抗社会和国家的主观恶性，对其行为以犯罪来处罚，完全符合刑法所奉行的主客观相统一的刑事追究原则。［1］

(二)违法性认识应该作为成立故意犯罪的必要要件，而社会危害性认识不应作为故意成立的要件。［5］这种观点认为，应该要求行为人的，应该是对其违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，尤其是在违法性认识和社会危害性认识相分离的场合，社会危害性是立法、司法的指导理念，但是在司法的过程中，如果根据社会危害性处理案件，就会造成破坏法制的危险。司法机关对法制造成的破坏远比个别人的行为给社会造成的损害大得多。也就是说，要建设法治国家，必须严格遵循法律，严格按照法律的规定执行，所以必须保证违法性认识在故意犯罪中的地位。若是以社会危害性认识为认定标准，就会造成主观臆断的可能性，对维护法制统一具有非常不利的影响。

上述观点也有着明显的不足。从违法性认识与社会危害性认识的联系和区别的角度看，违法性认识缺失比社会危害性认识存在着容易判断的优点。但这是建立在一定的社会环境基础之上的，这样的社会环境应该是人人都学法、知法，大众对法律有一个较为清晰的认识，在这样的社会环境里，坚持违法性认识的标准就可以，无需再采用社会危害性认识的标准来评判。符合这个条件的社会环境世界上是几乎不存在的，即使在法治相当发达的欧美地区，也不可能达到人人学法、懂法的境界。还有一点不足:以违法性认识为评判标准无疑会给某些实施故意犯罪危害社会的人借口不知违法行为从而为规避刑法处罚提供了机会，同时也会给司法机关证明犯罪带来诸多困难，势必会为了证明行为人主观上是否具有违法性认识而浪费大量的司法资源，这在我国司法资源相对紧缺的今天是不可能的。

(三)违法性认识和社会危害性认识二者应同时具备，只有这样才是故意犯罪。［6］这种观点认为，违法性认识和危害社会性认识是故意犯罪成立所必须同时具备。理由就是这种观点认识到违法性认识和危害社会性认识具有一定的不同点，为了达到准确、完全认定犯罪的目的，要求同时具备这两个标准。然而，这种观点也是值得商榷的，因为在现实生活中，不仅存在着行为人主观上同时具备违法性认识和社会危害性认识的情况，而且更多的是行为人主观上或者仅存在违法性认识而不具有社会危害性认识，或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况，对于这两种情况，实践中一般也是作为犯罪来处理的。也就是说，现实社会中，行为人在故意犯罪时既具有违法性认识又具备社会危害性认识的情况只在一部分案件中存在，还有一部分行为人只具有其中一种认识，根据我国的刑事政策，对于这部分行为人，也要用刑法予以规制。

(四)在故意犯罪的认识内容中应当包括行为人对构成要件的事实的评价性认识，但不是仅仅包括违法性认识，也不是仅仅包括社会危害性认识，更不是要求两者同时具备，而是两者具有其一即可。即:行为人主观上无论是具有社会危害性认识还是具有违法性认识，都可以成立犯罪故意。这种观点的重要依据在于:无论是社会危害性认识还是违法性认识，都足已表明行为人主观上有反社会的主观恶性或者罪过，对于这种主观罪过支配下的行为予以惩罚完全符合主客观相统一的刑事责任追究原则。［1］(p270)相比较前面三种观点，这种观点似乎具有折中的倾向。这种观点没有严格对违法性认识与社会危害性进行区分，而是从二者所共同的特点出发，得出二者只具其一就可以认定为犯罪故意成立的结论。这样一来，这种观点虽然是从我国的现实情况出发，在更广泛的意义上认定故意犯罪的成立符合我国现阶段的刑事政策，但是多多少少会抹杀违法性认识和社会危害性认识的内在区别，这对于我国刑法的基础理论的发展不利。

三、分析与思考:认定犯罪故意的标准

文章的前半部分罗列了我国目前关于认定犯罪故意标准的四种主要学说，其中的优缺点笔者也相应的做了浅薄的评析。在分析和学习以上几种观点的基础上，笔者也进行了一系列的思考:

(一)理论要求的应然选择:主要以违法性认识为认定犯罪故意之标准

在纯理论上，站在应然的角度，笔者认为应当以违法性认识为认定犯罪故意的标准。理由主要如下:

其一，违法性认识是理论、应然性的概念。所谓违法性认识，就是行为人在行为之前或者行为中认识到自己的行为是或者可能是违法的。也就是说，判定行为人主观上罪过或者说是主观恶性的关键在于他是否有违背国家法律的意识和认识，这在理论上，应该是一个判定犯罪故意是否成立的应然标准。因为，我们理论上所讲的依法治国、法治国家等等都是把国家的法律作为我们行动的蓝本，当然，理论上在认定犯罪故意时也应采取这种应然性的标准。

其二，以违法性认识为认定标准是维护法制统一的必要条件。我们可以从反面论证，假设采取社会危害性认识为认定犯罪故意的标准，那么在不同的地区行为人认为自己的行为是有或者无社会危害性结果的可能就会产生不同的认识，也许在甲地为某一行为，由于当地的传统等因素影响就会没有社会危害性认识，然而这种行为在乙地就会被认为是具有社会危害性结果的，所以，这种标准有着十分狭隘地域区别的，不利于法制统一的健全。

其三，违法性认识作为认定故意犯罪的标准还可以起到普法的作用，具有很大的教育意义。试举一例说明:笔者所生活的农村封建意识还比较严重，其中暴力干涉婚姻的行为还有一定的市场。村里的父母对儿女的婚姻还基本上是一手包办的，儿女自由恋爱的情况也有，但必须经父母同意，若是父母不同意，父母就“有权”解除这种恋爱关系。村里有一位女青年因父母不同意她找的对象而私自外出打工，几年没回家，后来不知怎么的被父母找到带回家软禁起来，并且“施以家法”，结果女青年一时想不开就自杀了。后来，女青年的父亲被以暴力干涉婚姻自由罪判处有期徒刑2年。这件事对我们村以及周围的几个村落都造成了一定的影响。原来人们都认为，婚姻大事父母之命是天经地义，即使暴力的干涉，也根本没有违法的意识。这件事深深的教育了我们那些既可爱又可悲的父老乡亲们，现在起码他们认识到这样做是违法的，国家是要处罚的。

(二)现实社会的实然选择:主要以社会危害性为故意犯罪的评判标准

马克思主义法学一向主张，理论应当指导实践，理论必须为实践所服务。我国现阶段的国情就是最大的实践基础，在这样的国情基础上应当以社会危害性为判断故意犯罪的主要标准。选择以社会危害性认识为认定标准是有着深刻的社会基础的:法律规定的违法犯罪(主要指刑事犯罪中的自然犯)绝大多数是为传统的道德标准所被背弃的，所以，达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的民众大都会遵循基本的道德规范，如果某人做了某些不道德的事情，即使没有达到违法犯罪的程度，在他的内心里肯定会有对社会无益、不好、有害等诸如此类的意识和认识，这样的认识就完全体现了故意犯罪构成要件中的主观恶性。所以说，从现实的角度出发，绝大多数的行为人内心深处还是信奉道德观念的，即使行为人的行为不道德甚至违法犯罪，但他的意识里应该是认识到自己的行为是不合情理、不符道德要求的，这应该完全符合故意犯罪认识的要求，符合主客观相统一的刑事责任追究原则。至于实践中确实存在的“大义灭亲”、“为民除害”的案例，是及其个别的现象，虽然这类行为人没有社会危害性认识，但司法机关也是按照故意犯罪论处的，这仅仅是个案，没有一般意义上的理论性。

(三)笔者的建议:现阶段我国认定故意犯罪应当以社会危害性认识为主，以违法性认识为辅

在综合分析了违法性认识和社会危害性认识的区别和价值意义后，笔者站在实践的基础上，从功利的角度提出，在我们现阶段法治还相当不健全的时代，应该以社会违法性认识为故意犯罪的主要判断标准，辅之以违法性认识。理由如下:

第一，我国现阶段刑事法治的客观需要。刑事法治的进程是缓慢的，需要一个过程。在这个过程中，应该以社会危害性认识作为故意犯罪的主要认定标准，因为民众绝大部分在心理上还是接受社会危害性认识的，有一个比较广泛的现实环境。

第二，对违法性认识和社会危害性认识做出了地位上的区分。在现阶段，应该坚持以社会危害性认识为主要认定故意犯罪的标准，但不应放弃违法性认识的价值。毕竟，未来我国刑事法治发展到一定的水平，还是要回归到法治的范围，真正做到以违法性认识为故意犯罪的认定标准。

［1］高铭暄.刑法专论(上编)［M］.北京:高等教育出版社，2002.263.

［2］李心鉴.刑法中违法性错误与故意的关系［J］.政治与法律，1990，(5).

［3］樊凤林.犯罪构成论［M］.北京:法律出版社，1987.121.

［4］姜伟.犯罪故意与犯罪过失［M］.北京:群众出版社，1992.145.

［5］冯军.论违法性认识［A］.赵秉志.刑法心探索［C］.北京:群众出版社，1993.264.

［6］齐文远.论犯罪故意的构成要素［J］.青年法学，1986，(2).

Abstract:As for the provisions on intentional crimes of Criminal Law Article 14，there are different understandings in the theoretical circles.The bone of contention is the content of“knowing”in the intentional crimes.Based on this debate，two opinions formed，namely illegality cognition and illegality cognition.At present，as laws are imperfect，we should insist that harmfulness to society cognition be the main criterion of determining accompanied by illegality cognition.

Key words:intentional crimes;content of knowing;illegality cognition;illegality cognition

(责任编辑:左小绚)

A Study on Criterion of Determining Intentional Crimes

ZHUANG Xu-long1，SONG Jin2
(1.East China University of Political Science and Law ，Shanghai，200042;2.People＇s Procuratorates of Minhang District，Shanghai，201100，China)

D924.11

A

1008－7575(2010)03－0064－03

2010－03－08

庄绪龙(1985-)，男，山东临沂人，华东政法大学2008级硕士研究生;宋进(1982-)，女，山东齐河人，上海市闵行区人民检察院书记员。