论中美贸易争端之“337条款”及中国的应对

朱文静

(中南财经政法大学,武汉 430070)

论中美贸易争端之“337条款”及中国的应对

朱文静

(中南财经政法大学,武汉 430070)

随着中国制造业的不断发展和升级,中国出口产品的技术含量越来越高,对美国竞争对手形成了威胁,因此美国厂商想方设法利用“337条款”投诉中国企业,以期阻挡中国产品进入市场从而保护自己的利益。中国加入世界贸易组织后,为了抵制中国具有一定技术含量的产品扩大在美国的市场份额,美国逐渐加大了对中国出口到美国货物进行侵犯美国知识产权的调查力度。如何应对 337调查,成为中国对美出口企业尤其是技术密集型出口企业的必修课。通过对中美贸易中以“337条款”为代表的知识产权纠纷问题的背景和现状的分析,以期认识和探究现阶段相关法律及手段对中国带来的影响,并寻求相应对策。

“337条款”;中美贸易;知识产权

一、“337条款”的内容和特征

(一 )“337条款 ”的主要内容

“337条款”源自美国贸易法,因美国《1930年关税法》的第 337条得名,并先后经历了三次重大的修订。该条款规定,以不公平竞争方式和不公平行为将货物进口美国,由其所有人、进口人、进货人以及其代理人在美国销售,造成现存工业实质性损害或者损害威胁,或阻碍该工业企业的建立,或限制和垄断商业贸易,这种不公平竞争方式和不公平行为属于非法行为[1]。“337条款”明确授权美国国际贸易委员会 (International Trade Commission,简称 ITC)在美国企业起诉的前提下,对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。

不公平竞争方式主要包括三种:1.进口和销售侵犯美国知识产权的产品;2.制造、进口和销售违反美国反不公平竞争法的产品;3.违反美国联邦反垄断法,非法地限制进出口贸易、垄断商业、非法定价以及价格歧视[2]。而三种方式中又以侵犯知识产权为最主要表现。

(二 )“337条款 ”的基本特征

“337条款”具有如下基本特征:1.启动 337调查的程序相对容易。发起 337调查并不需要“给进口国国内相关产业造成了实质损害或实质损害威胁”,控方只需证明进口产品有侵权事实。2.存在两种审理程序。包括向国际贸易委员会申诉和向美国联邦法院申诉。3.程序耗时较短。委员会程序有着严格的时间限制,要求在发布调查通知后一年内结束,复杂的可以延长到 18个月。而法院程序相对较长,但很少适用。4.救济措施相当严厉。如果“337条款”的调查成立,在救济措施的适用范围上将实行普遍排除令,导致所有侵害原告知识产权的同类产品被排除在美国市场之外,该产品的上游、下游产品也会受到牵连;在适用的时限上,出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外[3]。

二、“337条款”在中国基本实施情况及其影响

(一)美国对中国发起 337调查案件数量简况

自 1986年 12月 29日美国对原产于中国、韩国和希腊的皮大衣及毛皮类产品发起 337调查,成为美国首起涉华337调查案件以来,中国遭遇美国 337调查的案件数量便呈逐年上升的趋势。中国大陆甚至超过台湾地区和日本,成为受调查最多的国家。截至 2008年底,美国发起的涉华337调查共计 90起,占美国 1986年之后 337调查总数 (430起)的 20.9%。其中,1986—1995年,总数 143起,涉华 3起,占比 2.1%;1996—2005年 ,总数 177起 ,涉华 43起,占比 24.3%;2006年 ,总数 33起 ,涉华 13起,占比 39.4%;2007年 ,总数 36起 ,涉华 18起 ,占比 50%;2008年 ,总数 41起,涉华 13起 ,占比 31.7%。

综观而言,我国企业因专利侵权被起诉的 337调查案件最多。截至 2008年,美国对华启动的 90起 337调查案件全部都是涉及知识产权侵权问题的。其中,涉及专利侵权的多达 78起 (包括单独专利侵权 75起,共同专利侵权 3起),占比近 90%[4]。另据商务部最新统计,仅 2010年 7月,美国国际贸易委员会共发起 337调查 (主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为)共 9起,其中涉华案件 6起,全部因专利侵权被诉[5]。

(二)337调查的典型案例

1.皇冠皮件专利侵权案[6]。2009年 9月 15日,位于美国纽约的 SafeSkies和 DavidTropp公司向美国国际贸易委员会提出对中山皇冠皮件有限公司等 7家中国企业进行337调查的要求。指出皇冠等中国企业出口到美国的某些箱包产品中的特殊的“双方可打开锁”(dualaccesslock)侵犯了其名称为“改进航空行李检查方法”的方法专利,该方法主要是针对 2003年美国国土安全部交通运输管理局的新规定而发明的,要求“所有美国机场的安检员如果因行李被锁而无法打开行李,安检员可以强行开锁”。两家美国公司认为皇冠等企业出口到美国的大部分行李箱中都带有该种锁,因而请求 ITC颁布普遍排除令,要求凡安装有该类锁的行李箱一律不得进入美国市场。而皇冠一直交纳该锁专利使用费的对象 TravelSentry公司却并非无瑕疵的权利主体,SafeSkies和 DavidTropp公司亦就为该锁的专利权属问题起诉 Travel Sentry公司,皇冠与此同时也面临着相关337调查。

2.盐城捷康案[7]。美国时间 2007年 4月 6日,英国泰莱公司 (Tate&Lyle technology Limited)及其在美国的子公司 (下称泰莱公司)向 ITC提出申请,指控全球 24家企业分别侵犯了其在美国的 5项三氯蔗糖生产方法专利,请求启动 337调查程序,并申请发布普遍排除令和禁止令。江苏盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司 (下称捷康公司)并不在此次 337调查范围内,但是如果 ITC发出普遍排除令,就意味着整个行业可能都会被美国市场排除在外。为此,捷康公司在没有被涉案的情况下主动出击,主动申请加入 ITC调查,泰莱公司措手不及,极力反对。最终捷康公司通过申请加入调查,扰乱了泰莱公司整个诉讼计划,使之不得不追加高额律师费用。自 2007年 8月 15日捷康公司进行积极应诉工作以来,历经 12个月,耗资 2 062.22万元。最终通过长达一年的调查,终于被宣布并未触犯“337条款”。ITC同时宣告,泰莱公司一些涉案专利无效。2009年 6月 6日,裁决生效,捷康公司在这次 337调查中获得完胜。

(三 )“337条款 ”对中国的影响

1.对国家的影响

“337条款”是美国用来保护其国内知识产权的重要措施,体现了美国政府保护国内产业和保护国家竞争优势的理念。“337条款”对国家整体贸易环境尤其是中美贸易领域带来了一定不利的影响:(1)导致涉案产品及相关产品出口美国受阻。不仅涉案产品会受到重挫,而且还将波及同行业和下游产品,给国内整个相关行业造成不利影响与巨大损失。(2)间接影响到相关产品对其他国家和地区的出口。技术含量较高产品输美受阻,出口企业势必转向其他市场,而一旦向其他某一市场出口增长较快,有可能引发与他国的贸易摩擦。(3)不利于我国对外贸易出口产品的结构升级。近年来,美国对中国企业侵犯专利权的指控亦日益增多,受其影响,我国技术含量相对较高的产品出口将面临一些困难,这对于提升我国出口商品结构及出口商品国际竞争力极为不利。

2.对企业的影响

“337条款”的主要利害关系人就是企业,因为企业是337调查结果的直接承受者,承担着贸易中的主要风险。故“337条款”对企业的影响是首要的、直接的。(1)对直接涉案企业和产品及相关企业和产品的影响。如果美国通过337调查签发了普遍排除进口令,则不仅是涉案企业的产品,就连我国其他企业的同类产品也会被禁止进口;如果签发了有限排除进口令,表面上看它只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国,但它的效力可以追溯到包含侵权物品的上下游产品。这样就会使与涉案产品相关联的全部企业都受到波及和影响。(2)不利于中小企业的成长和发展。美国的 337调查视我国中小企业为重要目标,337调查将造成我国中小企业的大批出口商品被堵截、囤积,一些并未侵权的中小企业甚至会由于美方的滥诉而被拖入漫长的诉讼持久战中,费时耗力,甚至因此导致少数中小企业破产或关闭。且对于未来中小企业开发新产品与进行对美贸易的积极性有相当程度的打击。(3)应诉难度大、手续烦琐、费用昂贵,不得已放弃应辩的机会。而依据“337条款”,如果被起诉企业不应诉,则几乎必然败诉,美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”,使得未来中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。

三、中国应对“337条款”的主要措施

(一)国家应采取有效措施应对美国“337条款”

1.建立有效的预警机制与产业专利情报服务网

杨振宁先生说，他在物理学上的很多发现，得益于自己对中国传统哲学的兴趣，受到了庄子哲学的深刻启发。毫无疑问，中国的传统哲学著作，对于搞物理学研究的杨振宁来说，是闲书，或者简直是风马牛不相及的。但是，这些闲书却帮助杨振宁先生打开了思维的天地。像杨振宁先生这样的例子很多，有许多卓有成就的人，没有在自己的专业领域取得成就，却因为漫不经心的阅读而获得了灵感。

对于将产品出口量大、种类繁多的国家,专利预警和专利情报服务是出口销售链中极为重要的一环。建立专利预警机制,事先调查目的地国与出口产品有关的专利状况。在确保没有侵权或者有解决办法的情况下,才能进行下一步的工作。

建立预警机制的基础首先要进行专利分析。通过分析发现一些重要产业领域内各国企业的专利申请情况,发现在同一领域我国企业的专利情况和技术水平,从而及时了解相关最新技术的发展趋势。当上述对比的结果达到了预先所设定的报警水平时,国家可以通过适当的机制发布预警信息,以提醒相关领域的企业和行业协会迅速采取应对措施。

2.加大保护知识产权重要性宣传,健全法律体系,鼓励企业创新

中国企业屡遭起诉的重要原因之一是由于其知识产权保护意识淡漠,缺乏海外专利申请、不注重专利积累。因此,我国应坚定实施知识产权战略,加大对保护知识产权重要性的宣传力度,建立产业专利优势环境。同时不断完善国内立法,并与 TR IPs等保护知识产权的国际公约接轨,尤其是对外贸易知识产权保护有待加强,从而构建一个发达完善的知识产权法律体系。

企业出口产品侵犯美国相关产业知识产权的原因之二则在于我国部分企业忽视创新,仅从事普通加工组装工作,处于产业链低端,附加值不高。为了保持和发扬企业的核心竞争力,政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权,不断提升企业自主创新能力和专利防御能力,一方面在产品进军国际市场时拥有更强大的竞争力,另一方面防止别国对侵权行为的起诉追究。

3.加强中美贸易磋商,充分运用WTO多边争端解决机制

在“337条款”调查过程中,我国企业面对的是美国的准政府机构,显然处于一个不对等的地位。在频繁遭遇美国“337条款”调查而导致出口严重受阻的情况下,通过与美国政府进行双边磋商是十分必要的。

“337条款”本质上是美国从自由贸易政策向保护贸易政策转换的具体表现。依据“337条款”,外国企业涉嫌侵犯美国公司的知识产权,被侵权公司可以选择进行 337调查或进行司法诉讼;而如果涉嫌侵犯知识产权的是美国企业,被侵权公司不能请求 337调查,只能起诉到法院使自己受侵犯的知识产权得到司法救济。这样,美国对于进口的被控侵权产品和原产于国内的侵权产品,适用不同的法律程序和法律管辖,使外国被诉人在调查和诉讼中陷入不利地位,这违反了国民待遇原则。我国政府可适时考虑就“337条款”的合法性问题诉诸WTO争端解决机制,同美国贸易保护主义势力作坚决斗争[8]。同时,我国还可以利用WTO有关规则中规定的一些合法措施实行交叉报复。

(二)企业应增强自身对 337调查的防范应对能力

1.出口企业应树立全球知识产权战略的意识

我国企业的出口营销策略往往是通过传统的低价销售的方法占据国外市场,出口产品普遍存在技术含量偏低、附加值少等情况,企业知识产权保护意识普遍淡漠。因而当美国企业拿起“337条款”大棒挥向我国出口企业和产品时,我国企业往往处于被动的局面。

因此,在知识资本成为企业核心竞争力的知识经济时代,知识产权的保护是企业在市场上进行防御和进攻最有利的武器,我国企业应树立牢固的知识产权意识。不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度,也要尊重他人的知识产权;不但要防范己方知识产权被假冒、非法利用,还要防止和避免在自己的产品中非法冒用或侵犯他人的知识产权,从而引起不必要的诉讼。

2.企业应充分做好出口前市场调研工作,收集相关信息,进行专利评估

要避免侵犯他人的专利权,这就要求企业在产品出口前应先进行专利检索,以事前预防,从而避免日后陷入不必要的 337调查或诉讼程序:(1)企业应加强对“337条款”及其相关规则的研究,从根本上规避 337调查,从源头上予以防范;(2)企业应了解最近同类产品在美国遭到 337调查的情况,谨慎制定出口战略;(3)签订出口或加工合同之前,就应先进行有关的知识产权检索,进行专利评估,确定是否有可能涉及美国企业相关知识产权;(4)作为预防措施,企业还可以在知识产权许可协议或类似协议中订入仲裁条款,相对于 337调查,在仲裁程序中双方基本处于平等的地位,较有可能取得公正的裁决结果。(5)必要时可以与美国进口商签订协议,要求由进口商承担可能发生的侵权责任,从而分摊一部分风险。

3.主动向美国政府申请知识产权保护

我国企业在单纯出口产品的同时也应该积极走出国门,到美国申请注册知识产权,采取一系列主动性防范措施,如申请自己的专利,建立自己的专利组合。这样做不但可以防患于未然,寻求美国法律对我国出口产品的保护,以避免 337调查的发生,还可以阻止其他国家竞争对手的产品进入美国。

4.出口企业遭到 337调查后,应该积极应诉

涉诉并不必然意味着败诉,但如不积极应诉,ITC就会根据申诉人的主张做出缺席判决,使得败诉的可能性大大增加。故在遭到诸如“337条款”等调查后,我们应当沉着应战,提交没有侵权的证明文件,运用应诉技巧,利用诉讼中止程序,为自己赢得充分的应诉准备时间;并主动了解美国法律,聘期有经验的美方律师。

我国出口企业一旦被告知可能遭到“337条款”调查,就必须尽早开始准备:(1)应向了解 ITC程序的律师和技术专家进行咨询,研究被指控的内容及相关证据,立即着手准备答辩资料;(2)应研究权利人的知识产权现状,弄清该知识产权的法律状态,被指控的产品是否确实侵权;(3)分析权利人指控的基本条件是否具备:一是权利人在美国有可以被要求强制实施的知识产权,二是权利人的知识产权在美国是否以某种方式得到实施,三是被指控的产品必须是侵犯了权利人的有效知识产权;(4)分析“337条款”其他争论处是否对我方有利,包括原告是否符合“国内产业”之定义,是否涉及公共利益;(5)考虑诉讼因素,包括诉讼预算、法官偏好等,以预测判决结果是否对我方有利及是否提出反诉;(6)分析是否有达成和解的可能性,比如改变产品外观,与权利人达成不起诉协议,签订许可协议、寻求交叉授权等。

5.提高产品技术创新,必要时调整产品以避开对方专利覆盖范围

面对美国的“337条款”,最根本和有效的方法还是加强企业自身的技术创新,通过创新逐步形成具有自主知识产权的产品。除了加强和提高企业自身的研发能力以外,企业还可以通过与高校进行合作,产学研结合,借助高校的学术水平和科研成果来助自己一臂之力。

如果已经明确自己的产品将与美国本土公司发生知识产权冲突,可以调整产品通过更换非专利方法以避开对手专利的覆盖范围。这种调整有时较为容易,有时需付出艰苦的努力。但比起丧失整个美国市场而言,该类调整还是十分必要的。

6.制定国际化知识产权战略措施,加入美国产业分工链和供应链

正在或即将进入国际市场的国内企业,应具备国际化的知识产权战略眼光,制定适应各国法律的详细战术。另外,我国企业可通过在美国本土建立生产和组装基地,或者我国企业将产品出口到其他国家,再通过这个国家进入美国,达到绕过“337条款”目的,合理、合法地进入美国市场。

(三)行业协会应发挥牵头作用应对企业遭遇的 337调查

1.配合政府及时收集 337调查案件的信息并反馈给企业

行业协会最重要的职能就是协调企业间的关系,同时利用自己的信息渠道和所掌握的专业知识为同行业的企业进行咨询服务,以及在必要时建立专项基金发动所有出口企业的力量共同面对困难。在国际性行业贸易争端的具体案例中,提供资料、提起诉讼的往往是进口国的相关行业协会。行业协会通过民间渠道进行沟通,可以有效地减少贸易摩擦的发生。

2.充分发挥协调作用,联合相关各企业积极应对美方起诉

当多家企业乃至整个行业遭受到 337调查时,行业组织的协调与整合作用就可凸现出来。合作意味着更多的话语权和谈判筹码,在国际贸易战和诉讼战中就具有更强的竞争优势。由行业协会牵头,多家企业联手进行抗争,一方面可以降低每个企业的应诉成本,分散风险;另一方面也会产生规模效应,增大胜诉的可能性。同时,行业协会也应采取相应措施,尽可能避免对方提起 337调查。首先,应该随时检查本国出口产品是否有侵犯知识产权的行为,如出现侵权行为应要求其立即改正;其次,查明被诉企业是否有恶意侵权行为,对于恶意侵权的企业,则应对其予以相应的内部制裁。

近年来,随着时间的推移和对于美方 337调查实践经验的累积,我国许多企业正在逐步转变思想,由逃避“337条款”转向积极应诉与美方对抗。如 2010年 9月中国通领科技集团经过 3年零 11天的不懈努力,在 337调查 ITC已做出不利于其判决的情况下,勇于通过司法诉讼,终于实现大逆转,创造了中国企业状告 ITC依法胜诉的经典案例。这是中国企业首次诉美国政府机构获得完胜,也是中国企业直面美方 337调查时心态和手段逐渐成熟的标志。

[1]王传丽.国际贸易法 (第二版)[M].北京:法律出版社,2004:455-462.

[2]金丹.美国贸易法“特别 301条款”、关税法“337条款”及 TR IPs协议对中国的影响[D].北京:中国政法大学,2005.

[3]尤琳,陈世伟.美国关税法“337条款”对我国企业的冲击及应对策略[J].经济与法,2008,(1).

[4]美国对华 337调查趋势及特点[EB/OL].http://www.customslawyer.cn/ztdt/jmdt/myjj/201002/35722.h tml.2010-02-22.

[5]耿雁冰,谢文兴.通领集团频遭贸易调查,放言收购美国竞争对手 [EB/OL].http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20100916/04238665543.shtml.

[6]皇冠皮件在美遭“337条款”调查 [EB/OL].http://www.cipedu.com/admin/ReadNews.jsp?NewsId=705.2009-11-02.

[7]魏小毛,祝文明,薛飞.2009十大知识产权案件 [EB/OL].http://www.ceweekly.cn/html/Article/2010425/83867.html.2010-04-25.

[8]戴雨山.论“337条款”对美国知识产权的保护及我国的对策[J].政治与法律,2004,(6).

The Disputes of Trade between China and the US on“Section 337”and the Countermeasures

ZHU Wen-jing

With the continuously developing and upgrading of manufacturing industry in China,the technology of exports is becoming higher and higher.Due to Chinese goods taking an obvious advantage in competition of trade,the US opponents feel so much pressure that they keep trying to use the“Section 337”to sue Chinese enterprises by all means in order to prevent Chinese exports from fully opening the market to protect their own profits.After taking part in WTO,along with the technology products sharing more and more proportion in the US,Chinese exports are facing challenges of being accused of infringing property rights of the American goods.How to handle the main law“Section 337”tends to be a necessity to all Chinese enterprises focusing the US market,especially those technology intensive ones.

“Section 337”;China-US trade;intellectual property

DF961

A

1008-7966(2010)12-0131-04

2010-10-09

朱文静 (1988-),女,湖北武汉人,2006级法学专业学生。

[责任编辑:王兰娟 ]