军事法概念新论

平 达,邵先军

(1.解放军南京政治学院上海分院,上海200433;2.海军航空工程学院管理系,山东烟台264001)

军事法概念新论

平 达1,邵先军2

(1.解放军南京政治学院上海分院,上海200433;2.海军航空工程学院管理系,山东烟台264001)

治军之法不独有军事法,宪法和一般法律也是依法治军的重要依据,但军事法无疑是治军更为直接的法律依据。弄清军事法的概念这一基础性问题,对军事法的学科发展和依法治军都具有十分重要的意义。目前,我国学者对军事法的概念尚未形成一致的认识,而正确认识军事法的实质和正确区分“军事”与“国防”这两个概念,对理解军事法是调整武装力量内部关系的法律规范的总称这一认识,是最为关键的。

军事法;国防;军事权;武装力量

一般说来,基本概念的确立,是对一门学科的内容与体系进行系统研究的前提。没有定义科学、含义明确、表达清晰的军事法概念,就没有军事法本身和军事法学科的发展与繁荣,就更谈不上军事法在部队中恰如其分的运用。我国早在1984年出版的《中国大百科全书·法学卷》中,就明确提出了“军事法学是一门独立的学科”,紧接着1987年原国家教委将军事法学正式列为我国法学的一个分支学科。但近30年来,究竟什么是军事法,这个军事法学中重大的基础性问题却一直没能得到根本解决。

一、我国学者对军事法概念的认识,尚未达成一致看法

当前,我国学者分析“军事法”概念存在着许多不同的角度,即使从同一角度出发得出的观点也不尽一致,尤其是不同角度之间更是存在着较大差异,或过于狭窄,或过于宽泛。笔者通过研究梳理发现,现有观点主要可分为五大类,下面按照调整对象范围由窄到宽的顺序罗列如下:

第一种观点不把军事法看做是一个独立的法律部门,而认为它是刑法或行政法的一部分。比如有的认为军事法是指“军队中的刑法”[1],“狭义言,专指适用于军人之陆海空军刑法及其特别法;广义言,指对军人及非军人犯罪,依法应由军法审判之案件,于处理所适用之法令,均属之”[2]。还有的认为军事法即军事行政法,隶属于行政法,是“由军事当局而非民事当局实施的法律,特指为管理军队及随同的文职人员根据成文法而制定的法律”[3],其理由是“国防部是武装力量的领导部门,又是国务院下属的一个部,而国务院则是最高国家行政机关,因此,军事法属于行政法的一项内容”[4]。这种观点把军事法的调整对象界定得过于狭窄,基本上倾向于认为军事法就是适用于军事人员的刑法或行政法。

第二种观点认为军事法只包括调整军事领域内部关系的全部法律规范。虽然此种观点并未否认军事法是一种单独的法律部门,但也并非无懈可击。正如有论者指出的那样:“军事法调整的对象是军事领域内的社会关系,并不是军事领域内所有的社会关系都由军事法来调整”[8],因而,尽管这种观点认为军事法的调整对象只有军事领域的内部关系,但却也存在着“对军事法调整范围的划定过于宽泛,将一些行政社会关系、国家对外关系划入军事社会关系”[9]的问题。

第三种观点认为军事法是调整军事领域内外的各种社会关系的法律规范的总和。持此种观点的人有的认为军事法的调整范围主要有国家与武装力量建设、武装力量内部、军队与地方以及军人与公民的关系三个方面[6];有的认为军事法调整五个方面的关系,即:国防建设领域的军事社会关系、武装力量建设领域的军事社会关系、武装力量内部的军事社会关系、武装力量与外部之间的关系、对外军事关系[7]。这种观点将军事领域内部和外部关系的法律规范全部囊括在内,如军队参加地方经济建设,军地互涉案件的处理等,使其调整对象超出了军事行为的实质而显得过于宽泛。

第四种观点认为军事法即是国防法,是“为保卫国家主权、领土完整和安全,防御外来的武装侵略和颠覆,把有关国防和军队建设的重要问题,通过立法机关上升为国家意志,用法律形式固定下来”[5]。这种观点将军事法与国防法简单混同,只看到了军事与国防的紧密联系,而没有看到二者的区别,既不科学也不利于研究和实践。

第五种观点相对全面,把军事法区分为三大类。“广义上的军事法由三大类构成:第一类为国防法,即调整国防领域各种社会关系的法律规范。包括兵役法、军事设施保护法、国防动员法、国防教育法等。第二类为核心军事法,即调整武装力量建设领域各种社会关系的法律规范。包括军事刑法、军事司法、军事行政管理法、军事训练法、军事人事法、军人优抚、社会保险法、军事经济法。第三类为战争法,调整国际军事交往和武装冲突领域各种社会关系的法律规范。包括调整交战各方之间、交战方与中立国之间关系的各种国际公约、条约、协议、战争法则、规则、规章制度和惯例等”,“核心军事法”包括军事行政法、军事刑法和军事司法[10]。这种将国防法和战争法与“核心军事法”明确分开的观点具有积极的意义,可以使三者的区别与联系更加引起研究者的注意,有利于军事法学科的发展和对军事法本身的研究;但在实践中又因未取得一致意见而造成混淆,使问题更加复杂,实践中的军事法学界恰恰正是以此“广义”内容为军事法的研究范畴的。

我们倾向于认为把军事法概念的范围界定为第五种观点中的第二类,即“狭义”的“核心军事法”,而把第一类界定为国防法,第三类界定为战争法或者战争伦理(笔者认为战争法属于国际法的范畴,而国际法从实质上说称为伦理更为合适)。这样的区分可以明显体现出国防与军事、法律与伦理的区别与联系,从而使军事法的研究和实践更具可操作性,学科体系更具科学性。笔者认为,要正确理解和认识“军事法”这一重要概念,关键点是要弄清军事法与国防法的关系,以及军事法的实质。

二、从《国防法》看,“国防”与“军事”的关系是包含与被包含的关系

有学者认为:“我国的国防法制研究,与军事法制的研究基本是同义的。虽然在实践中和理论上,军事法制概念要比国防法制概念使用得更多,国防法制却是其主体和核心部分”[12],这里将“国防法制”与“军事法制”同义使用,或认为军事法制包含国防法制,是值得商榷的。治军之法与治国之法是有很大区别的,“古者,国容不入军,军容不入国”,国防法与军事法不能等同,关系不可颠倒。

“国防”一词,最早见于《后汉书卷七十·郑孔荀列传第六十》,孔融向汉献帝进谏时说:“臣愚以为宜隐郊祀之事,以崇国防”,但这里的“国防”意指为维护政权安定、严明礼义而应采取的防禁措施,与今天的国防相比,其内涵和外延均有很大不同。

现代意义上的“国防”,即国家的防务。按照1997年颁布并实施的《中华人民共和国国防法》第二条的规定,国防是“国家为防备和抵抗侵略,制止武装颠覆,保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动,以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动”。从《中华人民共和国国防法》对“国防”的法律内涵所做的具有法律意义的界定可以看出,国防包括“军事活动,以及与军事有关的”各类活动,是一个系统工程,主要涉及国防体制、国防政策、国防力量、国防科技、国防经济、国防教育、国防动员、国防法规以及与国防有关的其他方面的建设和斗争。也就是说,国防以军事为主体,还包括非军事的建设和斗争,如政治、经济、外交、科技、文化等领域的建设和斗争[11]。而武装力量建设是国防建设的主体和核心,军事力量尤其军队是国防的最重要力量。国防与军事是两个完全不同的概念,不能相互混同或替代,“国防”包含“军事”,两者是包含与被包含的关系。

由此,国防法与军事法的关系,也是包含与被包含的关系。国防法,涵盖以《中华人民共和国国防法》为基本法律的由国家制定或认可的所有与国防建设有关的法律、法规和规章,不仅包含《中华人民共和国现役军官法》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《中国人民解放军院校招生工作条例》等军事法,也包含调整非军事社会关系的《国防教育法》、《反分裂国家法》等与国防建设密切相关的法律。笔者赞同“国防法比军事法更为丰富与全面,军事法是国防法的不可缺少的组成部分”,“从国防法与军事法调整对象来看,国防法比军事法更广泛,军事法调整对象是国防法调整对象的重要组成部分”,“随着法制建设不断深入与完善,用国防法代替军事法来表述调整国防建设与管理法律规范的总称”,则“更为准确与科学”[13]这样的观点。而且,对军事法的专门研究,对军队建设来说显然有着更为直接的意义。

三、从《宪法》看,军事法的实质是规范军事权

我国国家权力结构是民主集中制的权力结构,它有两个层次,第一层次是最高国家权力机关,即全国人民代表大会,第二层次是对最高国家权力机关负责的其他国家机关,即行政机关、军事机关、审判机关、检察机关等。也就是说,我国的国家权力结构是在最高国家权力的基础上,对其他国家权力划分为行政权、军事权、审判权和检察权等,这种科学的分工使国家权力机关之间发挥着相互协调与相互制衡的作用。

我国《宪法》第89条第10项规定国务院“领导和管理国防建设事业”,第93条规定“中央军事委员会领导全国武装力量”;《国防法》第13条也有“中央军事委员会领导全国武装力量”的规定。“国防”包含“军事”,并不能就此认为国务院与中央军委之间是隶属关系。

我国的国家权力结构是在最高国家权力下的行政权、军事权、审判权和检察权的并列结构。我国《宪法》第三章“国家机构”列七节,分别是:全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。中央军委由主席、副主席若干人、委员若干人组成,中央军委主席由全国人大选举,其他组成人员的人选根据中央军委主席的提名由全国人大决定;中央军委主席和其他组成人员由全国人民代表大会罢免。中央军委实行主席负责制,主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责①参见《中华人民共和国宪法》第62、63、93、94条。。可见,在法律安排上,中央军事委员会是一个与国务院等国家机构互不隶属的实体性的最高国家军事机关,它由最高国家权力机关产生并受其监督。因此,军事权是“五权”中独立存在的部分。

军事法的实质是规范军事权。“所谓军事权,是一种受约束的、对国家和社会的军事活动进行管理的国家权力,是一种通过汇集使用包括人力、财富以及其他形式的社会资源,建设和使用武装力量的公共权力”[14],简言之,军事权就是国家建设和使用武装力量的权力。“军事权的主要内容与表现可以分为三种,一是建军权,二是战争权,三是军事统率权。”[15]这是一种“大军事权”的概念,它将国家权力机关、国家元首和行政机关行使的建军权、宣战权等内容也包括进来,“但军事权却要求保持高度的集中统一,不容多个政治实体分割军事权”。“军事是以国家为主体,军队为主要执行者,进行的战争准备和战争实施的事务,这决定了军事权的核心目的也在于战争的准备与实施,对很多国防事务的管理实质上是国家行政权的职责,而并不是军事权的职责。”[16]

因此,军事权的含义应仅指“军事统率权”,“在现代普遍实行分权政治的情况下,统率权应当做狭义的理解,即所谓统率权,是指国家为执行军事职能而赋予特定官员对常备军的建设与运用实施统领与指挥的权力”。“所谓对常备军的统领与指挥,即是指对军队的战斗力建设与运用的统领与指挥。”“统率权又可以分为军令权与军政权。”“军令权主要是指动用军队遂行职能任务的权力,军政权则是指调动军队遂行职能任务以外的军事事务的管理权。”[15]宪法赋予中央军事委员会“领导全国武装力量”的权力,该项权力就是军事权,它限于武装力量内部,具体指向对象主要是各级军事组织和军人,由调整武装力量内部各种社会关系的军事法来规制。

四、军事法是调整武装力量内部关系的法律规范的总称

我国的军事法,是指由全国人大及其常务委员会和军事机关制定的,调整武装力量内部关系的法律规范的总称。我国的“武装力量,由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”①《中华人民共和国国防法》第22条。。这里的“武装力量内部关系”,是指在武装力量内部与军事权有关的各种关系,与行使军事权无关的各种关系则不属于军事法调整的范围,如军人个体之间的借贷关系等。因此,军事法的立法主体是广泛的,包括行使国家立法权的国家最高权力机关即全国人民代表大会及其常设机关全国人民代表大会常务委员会和中央军委、军委各总部、军兵种、军区等军事机关,非军事机关和其他军事机关都不是军事法的立法主体。军事法的守法主体则一般仅仅限于武装力量②也有例外,如《警备条令》第52条有对非军人着军装等行为的规定。但这里的“非军人”表象上具备了军人身份,即构成“假军人”身份时,其行为则在军事法规制之列。类似性质的法律,如《律师法》第55条,等。,即武装力量体系内的军人和军事组织,包括解放军现役部队和预备役部队、武警部队和民兵,其他公民和各类组织都不是军事法的守法主体。

军事法体系,是由各类军事法规范组成的有机整体。依据军事立法的权限和军事法规范的效力与等级,军事法可分为四个层次:一是国家最高立法机关即全国人民代表大会制定的宪法中关于武装力量的军事条款;二是全国人民代表大会和全国人大常务委员会制定的军事法律,包括基本军事法律和一般军事法律,如刑法军事条款、《中国人民解放军军官军衔条例》等;三是中央军委制定的军事法规,如《军事法规军事规章条例》、《中国人民解放军审计条例》等;四是军委各总部、军兵种、军区制定的军事规章,如《中国人民解放军思想政治教育大纲》、《中国人民解放军监察工作规定》等。

在普通法律③这里的“普通法律”之称谓,是区别于“军事法”而言的。中,有很多专门规制武装力量的条款,我们可以称之为军事条款,具体说,可将这类军事条款称为“某法军事条款”,如将刑法中的军事条款称为“刑法军事条款”,将宪法中的军事条款称为“宪法军事条款”,而不是称为“军事刑法”甚至“军事宪法”等,这样,在法律部门划分的意义上,使一般法律与军事法的界限更加具体明确。如果将“某法军事条款”直接称为“军事某法”,如最常见的“军事刑法”,就容易导致逻辑上的矛盾和法律部门名称上的混乱,即一部法律的内容因其规制主体的不同而归属不同的法律部门,如刑法中有很多条款的犯罪主体都是特殊主体④此类条款在《刑法》中很多,随意撷来,如第247条的犯罪主体是司法工作人员,第248条的犯罪主体是监管人员,第253条的犯罪主体是邮政工作人员,等等。,如果刑法的相关部分都因此而被称为相应主体的法,如“司法刑法”、“邮政刑法”等,而规制一般主体的部分称为“普通刑法”,那么一部本来完整的刑法典就被人为地变成所谓的“综合刑法典”了。所以,将刑法中专门规范军人的军事条款称为“军事刑法”,并无积极意义,而称其谓“刑法军事条款”,既不影响这部分条款的相对独立性,也不影响这些条款的适用,恰恰相反,对于明确“军事法”的内涵和外延却有重要的积极意义,从而更利于军事法学科的发展和对军事法的研究以及军事法条款的具体适用。

我们当然也不能认为含有军事条款的整部普通法律就是军事法,如刑法不是军事法,但刑法中的军事条款却是军事法的重要组成部分。又如宪法中的军事条款,不但其本身是军事法的重要内容,同时又是军事立法的基本依据,“军事法是为实施宪法而制定的,它是宪法有关保护国家军事利益原则的具体化”[18],所以,宪法典的军事条款必须纳入军事法的研究范围。其他法律、法规、规章中的军事条款也同样应纳入军事法的研究范围。军人是具有特殊身份的公民,既有遵守单行军事法和普通法律中军事条款的义务,也有遵守普通法律中一般条款的义务。当然,当军事法与普通法律中的一般条款有冲突时,军事法作为特别法,应优先适用。军事法研究涉及的法律部门众多,正是军事法的一个突出特点。

与军事、武装力量和军人有密切关系的法,也并不一定是军事法,如国防法、如武装冲突法,如刑法等。这些法律各有所属。如武装冲突法,它与军事、武装力量和军人都有着极为密切的关系,但它并不是军事法,而属于国际法。武装冲突法是以条约和习惯为主要形式、以规范参加武装冲突的交战各方以及交战方与中立方之间关系和行为为对象、具有约束力的各种规则、制度、规章的总称[19]。武装冲突法具备国际法的基本特征,其法律关系的基本主体是主权国家,它以军事条约和国际惯例为渊源,法律效力不以国家强制力为保证,而是依赖于道义与自觉的力量支撑,很显然,这些都与军事法有明显的不同(其实质属于伦理范畴)。当然,武装冲突法的国际法属性,并不妨碍我军对它的积极研究和运用,恰恰相反,我军应大力加强对武装冲突法基本理论和相关实践的研究,正确认识武装冲突法的地位和作用,并通过相应的军事立法,在军队平时训练和作战行动中都认真履行武装冲突法中承诺的相关义务,在实战中积极执行和运用武装冲突法的有关规定,积极维护国家和军队的根本利益。

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On the Conception of Military Law

PINGDa1,SHAO Xian-jun2

Running the army according to the law is not unique to military law,the constitution and general law is an important basis for administering the military,butmilitary law is undoubtedly a more direct legal basis for running the army.Gaining a clear idea of the concept of military law are of great significance to the development and management in the military.At present,scholars have not yet formed a consistent understanding of the concept of military law,and understanding the essence of military law correctly and differentiating exactly between the two concepts of“military”and“national defense”,is the most critical for the understanding that military law is a general term to adjust the legal relationship within the armed forces.

military law;national defense;military power;armed forces

DF32

A

1008-7966(2010)12-0001-04

2010-10-22

平达(1973-),男,北京人,基础系博士研究生,从事国防伦理文化研究;邵先军(1977-),男,吉林辽源人,博士,讲师,从事国防伦理文化研究。

[责任编辑:杜 娟]