祖父母、外祖父母作为探望权主体之伦理考察

景春兰

(东莞理工学院政法学院,广东东莞523808)

祖父母、外祖父母作为探望权主体之伦理考察

景春兰

(东莞理工学院政法学院,广东东莞523808)

当代家庭主要承载生育功能和情感功能。家庭成员之间以血缘为纽带,其权利与义务关系主要是根据血缘亲情而不是政治要求而建构,涉及一系列伦理价值判断。2001年《婚姻法》仅规定离婚后未与子女共同生活一方父或母有探望权,却忽略了孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间亲情联系的伦理需要。只有法律明确规定祖父母、外祖父母作为探望权的权利主体和义务主体,才更符合探望权的伦理价值取向。

伦理;祖父母;外祖父母;探望权主体

我国2001年《婚姻法》规定了离婚后未与子女共同生活的一方父或母享有探望权。探望权是指夫妻离婚后,不与子女共同生活的一方,得定期看望子女,或者要求子女短期共同居住的权利。自从产生之日起,探望权就受到普遍的关注和重视,特别是探望权的权利主体是否仅仅是未与子女共同生活一方的父或母,是否还应包括未成年子女或其祖父母、外祖父母?探望权的义务主体是否仅是与子女共同生活一方的父或母?基于自然血亲或拟制血亲的父母子女之间的血缘和身份关系是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的伦理基础,也是婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的伦理前提。家庭成员之间权利与义务关系主要是根据血缘亲情而不是政治要求而建构,涉及一系列伦理价值判断,需要伦理价值的支撑和控制。本文以伦理的向度来考察祖父母、外祖父母作为探望权主体的合理性。

一、血缘延续是探望权的伦理基础

家庭是基于婚姻、血缘或法律拟制所形成的一定范围的亲属所组成的共同生活单位。一般来说我国所指的家庭包含父、母、子三角,最重要的家庭关系是父母与子女的关系。基于血缘延续,离婚后父母对子女仍然行使共同亲权或共同监护权。如果子女由一方直接抚养,直接抚养方便成为子女亲权的主要担当人,非直接抚养方的亲权则受到一定的限制,两方行使共同亲权或共同监护权时难免产生冲突[1]。因此,相对于与子女共同生活一方的直接抚养权,法律明确规定未与子女共同生活一方只享有探望权,直接抚养方有协助探望权人行使权利的义务。探望权并不是因为离婚而突然产生的新权利,实际上是基于父母法定监护权而自然派生并为法律确认的一项权利[1]。离婚后对子女的探望是未与子女共同生活一方继续协力抚养子女的一种共同监护形式,是亲权或监护权的延伸方式[1]。为了子女身心健康,保护父母双方和子女的亲情不被人为阻断,婚姻法规定非直接抚养方对子女探望、交往和短期共同居住。目的是使父母与子女之间继续保有相互之间温暖的自然情感,强化父母责任,保障子女在父母双方的共同关心照顾下健康成长。

当代中国的家庭结构和功能都发生了很大的转变。从结构上看,传统意义上的大家庭或大家族随着市场化分崩离析了,代之以核心家庭(两代家庭)或主干家庭(主要是三代家庭);从功能上看,生产功能、经济功能、养老功能与家庭有很大程度的分离,家庭主要承载生育功能和情感功能。与市场经济中的利己主义相比,家庭生活中存在着普遍的利他主义。养育一个孩子要投入的资金不容小觑,衣、食、住、行,乃至教育、结婚等每一项都需要大笔资金投入和情感投入。养育子女实在是一件损己利人的事,父母除了能够获得些许情感慰藉外几乎无利可图。如果连情感和慰藉都不能保证的话,抚养的伦理价值都值得怀疑。相对来说,老人从子女身上获得的慰藉主要是将子女的成就作为向其他人的谈资,获得的具体回报则少之又少。老人对情感需求更为迫切需要,但往往难以满足,而从孙子女或外孙子女身上获得的慰藉可能更大些,看着孙子就开心,这可能是中国老人们最为迫切抱孙子的重要原因。近年来,已经出现大量离婚后视子女为累赘的父母,有的甚至拒付抚养费,更不用说经常探望子女,而子女却十分渴望血缘亲情。与忙于事业或再婚家庭的孩子的父母相比,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的隔代亲情更加稳固和让彼此牵挂。

二、探望权应当具有权利、义务双重属性

(一)权利性

根据《婚姻法》第36条规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”对于非直接抚养的父或母一方来说,其对子女的抚养和教育,除了抚养费的给付,更主要的是探望权的行使,所以探望权是基于父母子女关系而产生的义务性的权利,属身份权,这也是儿童最大利益原则的体现。对子女而言,探望权是父母义务或责任,绝对不是一种权利。法律规定未与子女共同生活一方享有探望权的同时明确规定直接抚养方的协助义务,可见,探望权的权利是针对直接抚养方。非直接抚养方行使探望权时,直接抚养方依法有协助义务,应当予以配合。子女并非探望权的义务人,有一定认知能力或表达能力的子女可以拒绝父母的探望。

(二)义务性

从我国相关法律中可以看出探望权是必须履行的义务。我国《宪法》第49条第二款规定,父母有抚养教育未成年子女的义务。《婚姻法》和《民法通则》也有相似规定。父母子女关系是因出生而形成的自然血亲关系,不能用人为的手段加以解除。抚养教育义务是父母双方的共同义务和责任,即使离婚,也不能免除。子女随父或随母生活,只是抚养、教育子女的方式发生了变化,如果一方拒绝探望子女,显然人为地割断亲情联系的纽带,给子女身心健康带来更加不利影响。《德国民法典》明确规定“父母的任何一方有义务和权利与子女交往”,明显是把父母与子女交往的义务放在了第一位,把权利放在了第二位。从子女的角度来说,子女不仅需要父母的经济供养,更需要父母的关心照料、管理教育、生活指导、感情慰藉,探望子女是非直接抚养的父或母一方必须履行的义务,这样才能弥补父母离婚给子女带来的损害,减轻亲子异处给子女造成的心理创伤和家庭破碎感[1]。离婚后未直接抚养子女的一方,仅仅支付抚养费而不探望子女属于不完全履行抚养义务。如果拒不支付抚养费或拒不探望子女应当属于遗弃。前者属于物质方面的遗弃,后者属于精神方面的遗弃。

探望权与亲权、监护权的性质一样,表面是权利,实际具有权利、义务双重属性,主要是为了“子女利益”而产生的权利种类。现实生活中,探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权,父母双方不考虑子女意见,似乎这仅仅是父母之间的权利义务关系,是未与子女共同生活一方的专有权利,似乎探望权的行使或不行使与未成年子女或其他亲属都毫无关系。我国《婚姻法》第38条仅仅规定父母探望权已经造成实践上的误区。笔者认为,父母探望权的权利对象是未成年子女的人身,父母探望权的行使与子女人身利益紧密相关;从子女的角度来看,探望权人负有探望其子女的义务,直接抚养方有协助义务;探望权是父母双方共同对子女承担抚养之责的表现形式。

三、祖父母、外祖父母作为探望权主体是亲情联系的伦理需要

(一)满足儿童亲情联系的伦理需要是儿童的最大利益

1.探望权的设定以子女利益为最优考虑。2001年《婚姻法》及其后的司法解释体现了“优先考虑儿童利益”,但与“儿童最大利益”还在相差甚远。1989年《儿童权利公约》确立的“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来,将儿童作为独立的权利主体来对待,承认并尊重其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。儿童利益与其他利益衡量时儿童福祉是第一位。瑞典修改后的《亲子法》第六章第15条第一款规定可以实现多大范围内的探望问题,要以“子女的利益”为中心来决定。探望权以父母子女之间的血缘联系为基础,但各国立法非为父母的利益来设立探望权,而是以子女的利益为最优考虑,离开对子女利益的考虑,探望权无存在的合理性[2]。

2.亲情沟通对成长期的儿童的幸福和发展更为重要。与成人相比而言,无论从法律还是从伦理角度看儿童都是婚姻家庭中的弱势群体。我国2004年《宪法(修正案)》中规定了“立法应当关注社会弱势群体的要求”。意大利《民法典》专门规定了未成年人遭受物质或精神遗弃时行政机关主动干预,并对该未成年人予以可靠安置。我国还没有关于精神抚养和精神遗弃的法律规定。社会发展本质上是为了人的解放和自由发展,直接目的是实现个人幸福生活,而个人幸福除了物质供应充足外,情感满足也是很重要的一方面。情感的满足是在人与人沟通中实现的。亲情沟通在尚未完全社会化的儿童期对儿童的幸福和发展更为重要。

3.亲情不能仅仅局限于父母与子女之间,孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母亲情交往意愿应当尊重。因子女出生而形成的自然血亲关系,不能用人为的手段加以解除。抚养教育义务是父母双方的共同义务和责任,不应受父母婚姻关系是否存在或存续的影响。子女与父母共同生活或随父母一方生活,只是抚养、教育的方式有变化。如果一方拒绝探望子女,或一方拒绝另一方探望子女显然人为地割断了子女健康成长的纽带,给子女身心健康带来更加不利影响。对子女来说,通过父或母的探视或与父或母的短期生活,满足了未成年子女对父母的精神依恋,享受到父母双方的关心和爱护,减轻因父母离婚而造成的身心伤害,增强心理承受能力和家庭责任感。探望权侧重对离异家庭中父母子女之间精神利益的满足与保护,维系未与子女一起生活的父母与子女之间良好的亲情伦理关系。父母离婚后,未成年子女更需要亲人的关爱、呵护,除其父母(其父母往往又忙于各自事业,可能无暇顾及子女)外,关爱未成年人最合适的人选只能是祖父母和外祖父母。虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人,但他们都有自己的感情需要和人生的独特感受,有一定的认知和理解能力、表达能力,完全否定其意志不可取。对孙子女、外孙子女来说,祖父母、外祖父母与父母同等重要。因为老人经世事,处变不惊,对孙子女、外孙子女更有耐心地教导,更容易为孩子理解和接受,与孙子女、外孙子女之间心理依赖可能更大。孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母交往的愿望也应当得到重视,特别是老人抚养照顾孙子女、外孙子女的情况更是如此。

4.稳固的血缘亲情是子女的正常需求和习惯。抚育过程中子女或多或少地承担家务或劳动,成为分工协作共同生活的重要一分子。“人是保守的,生活中大部分靠习惯安排,一旦形成分工协作就有了维持下去的愿望,甚至有了长久维持下去的倾向[3]”。家庭的稳定是靠了日常生活关系以及从而发生的感情,人类的幼年时期需要保护和供养的时期特别长,即使成人有时也难免留恋母亲和家庭的温存。虽然孩子无权阻止父母对婚姻的选择,也无力维护家庭的完整,但他们依恋血缘亲情是人之常情,理应当得到理解与保障。

5.家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和持续最久的一种,家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件最优。作为正在成长中的未成年人,家庭是其生存、学习、发展的主要平台,能与父母共同生活就是子女最大的身心发展需要,家庭的和谐是孩子健康发展的基础。未成年子女的父母死亡、父母被中止探望权、父母丧失行使探望权的行为能力、父母因工作原因或再婚家庭的原因不探望子女的情况下,未成年子女往往因缺乏父母一方的关爱,不利于身心的健康发展,这时祖父母、外祖父母的关爱会在一定程度上替代父爱或母爱[4]。法律尤其应当赋予缺损家庭中祖父母、外祖父母以探望权。

(二)关爱孙子女、外孙子女是祖父母、外祖父母的伦理需求

抚育的目的在于结束抚育[3]213。但靠日常生活关系以及从而发生的感情,关爱晚辈成为老人生活的习惯安排。如果父母离异使祖父母、外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的权利,这样的规定对祖父母、外祖父母无疑是一个沉重的打击。不赋予祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权,不符合我国养老育幼的传统家庭伦理及善良风俗。

(三)按血缘远近,除夫妻关系和亲子关系外,祖孙之间、兄弟姐妹之间是最近的亲属关系

父母离婚只是解除夫妻关系,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的亲属关系并没有因此而解除,双方间的权利和义务所依据的伦理因素并没有因此而受到影响。

(四)我国一对夫妇一般只生一胎,子女出生后祖父母、外祖父母相对比较年轻,刚达到退休年龄

正好是年轻人闯事业的时候,可能为了减少老年孤独和离退休后无聊感,也可能想减轻子女的负担,祖父母、外祖父母毫不犹豫地承担起代为抚养照顾或与孩子的父母共同抚养照顾孙子女或外孙子女的责任。朝夕相处中,祖父母、外祖父母与孙子女外孙子女之间建立了深厚的感情,他们之间的感情甚至比子女与父母还要亲。孙子女、外孙子女是老人的开心果和安慰剂,成为他们最大的心灵安慰和精神寄托。

四、祖父母、外祖父母作为探望权主体的设计

探望权的主体包括权利主体和义务主体。探望权的权利主体是指依照法律规定享有探望权的人,探望权的义务主体是指依照法律规定协助探望权行使的义务人。权利主体和义务主体过窄不利于儿童利益保护的需要,也不符合亲情联系的伦理需要,也不能有效地保证非直接抚养方的父母行使探望权。我国《婚姻法》第4条规定“家族成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的家族关系”;第28条的规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女;《民法通则》第16条的规定,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,祖父母、外祖父母是第一顺序享有监护资格的人;《收养法》规定,父母一方死亡,子女送养他人的,应当征得死亡一方父母(祖父母或外祖父母)的同意,死亡一方父母愿意收养的不得送养他人;《继承法》规定祖父母、外祖父母是第二顺序继承人,孙子女、外孙子女可以代位继承祖父母、外祖父母的遗产。可见,我国法律非常重视祖孙之间的权利、义务关系的规范和设计。有人认为,应当赋予特殊情况下祖父母、外祖父母一方享有探望的权利[5]。笔者认为,从探望权的立法本意来说,探望权主要是为法定监护人,也就是父母所设,但对于儿童的监督和保护并非仅仅是父母的义务,既然法律也规定了一定条件下祖父母、外祖父母的抚养责任。父母未尽抚养义务、无力承担抚养义务或没能照顾子女时,祖父母、外祖父母当然承担抚养照顾之责,也理应成为探望权的权利主体和义务主体。

(一)权利主体

如前所述,探望权是法律规定的父母的抚养权利与义务的延伸,是父母共同亲权或共同监护权行使的方式。而法律规定了祖父母与外祖父母的有条件的抚养义务,却没有确认祖父母或外祖父母作为探望权的权利主体,法律规定与伦理价值产生冲突。因为,祖父母、外祖父母不享有探望权,很难了解法定条件是否成就,可能无法承担法律规定的抚养、监护义务,行使优先收养权利;如果祖父母或外祖父母离婚后未与孙子女、外孙子女共同生活的一方不享有探望权不利于孙子女、外孙子女的健康成长。对成年的孙子女、外孙子女来说,承担从来没有探望过自己,也没有与自己一起生活过的祖父母、外祖父母的赡养义务,于情于理都难以接受,不太可能尽心尽责地去履行赡养义务,也不利于老人生活的照顾。

美国几乎所有州都规定“为了子女的利益,祖父母、外祖父母有探视权”。《德国民法典》第1685第(1)项规定,祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往——倘若此种交往有利于子女的幸福。《瑞士民法典》第274条之一款专门规定,在特殊情况下,如果有利于子女的利益,个人交往的权利也可以给予其他任何人,尤其是子女的亲属。《澳大利亚家庭法》第64条规定:在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中,法院应首先考虑子女的福利,凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时,法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定,如果法庭认为这样做是合适的,而且如有必要得用强制方式将该子女交给被授予探视权的人。笔者认为,随着核心家庭和主干家庭增多,祖父母直接代为抚养或与子女同住共同抚养照顾孙子女、外孙子女非常普遍,完全可以借鉴国外法律规定,有必要将祖父母、外祖父母纳入探望权的权利主体范围,这也符合我国婚姻法、收养法、继承法中关于隔代抚养、收养、赡养和代位继承的规定。

(二)义务主体

婚姻法仅规定了直接抚养的父母一方的协助的义务,未规定与子女共同生活的祖父母、外祖父母、姑、姨、舅等的协助义务,出现探望难、探望权纠纷执行难的问题。探望权的义务主体范围过窄,如果与子女共同生活的亲属不配合探望,探望权得不到有效保障。在我国,父母离婚后儿童是由祖父母或外祖父母直接代为抚养照顾或与儿女共同生活抚养照顾孙子女、外孙子女,直接抚养方再婚后尤其如此。所以,往往探望权纠纷是祖父母、外祖父母阻挠非直接抚养子女一方探望孩子。如果与孩子共同生活的祖父母、外祖父母或其他近亲属有协助探望权人行使探望权的义务,会大大减少祖父母、外祖父母及其他近亲属阻碍探望的情况。探望权实现有利于离异家庭亲情的交流和感情的维系,使未成年子女充分享受到父方和母方的亲情关爱,避免离婚对其身心健康产生不利的影响。祖父母、外祖父母应当作为探望权的义务主体。

五、结论

家庭关系在孩子的社会关系中是出现最早和持续最长的一种社会关系,也是孩子最重要的社会关系。子女需要双系抚养,家庭式抚养是就子女健康成长的客观条件来说是最优的抚养方式,能与父母共同生活就是“子女最大利益”的需要。然而父母婚姻破裂,原有家庭解体,给儿童带来了巨大的伤害。为了保护父母双方和子女的亲情不被人为阻断,婚姻法规定父母有探望子女、与子女交往和短期共同居住的权利。当代家庭形式以核心家庭和主干家庭为主,家庭中长辈对子辈、孙辈自上而下的关怀体现家庭伦理和利他道德。探望权制度是人类文明的体现,而未成年子女的最佳利益能否实现是探望权制度设计的首要考虑。亲情不应该仅仅局限于父母与子女之间。与孩子关系密切、感情亲密的祖父母、外祖父母作为探望权的权利主体和义务主体,对孩子进行探望,有利于孩子的健康成长。法律将探望权的权利主体扩展至祖父母、外祖父母,符合亲子血缘的家庭伦理要求和探望权的伦理价值取向。

[1]杨晶.中外探望权制度比较研究——兼论我国再定探望为义务的必要性及其制度构建[DB/OL].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335585690,2010-09-10.

[2]赵敏,余荣红.应明确子女为探望权的权利主体——兼评我国探望权制度的立法宗旨[J],前沿,2005,(5).

[3]费孝通.生育制度[M]∥乡土中国.北京:北京大学出版社,1998:215.

[4]许逢其.未成年人权利保护看我国的探望权制度[DB/OL].http://www.jinjiang.gov.cn/jjfy/llyj/200812051 655058.shtml,2010-09-11.

[5]任学强.论探望权中未成年子女的权利保障[J].天中学刊,2010:60.

Ethical Review on Grandparents as Subjects of Visitation Right

J ING Chun-lan

Modern families mainly burden reproductive function and emotional function.The members of the family is connected with each other with blood;their rights and duties are mainly constructed according to the blood and emotion and not political reasons;the judgment of those rights and duties involves a series of ethiCevaluation.Marriage Law adopted in 2001 stipulated that only the father or mother who has not live together with the child(ren)has visitation right;the law ignores the ethiCneeds between the grandchild(ren)and their grandparents.The author holds that the law should clearly stipulate that the grandparents are the subject of visitation right and such a stipulation is in accordance with ethiCvalues.

Ethic;Grandparents;Maternal Grandparents;Subject ofVisitation Right

DF51

A

1008-7966(2010)12-0064-04

2010-10-30

景春兰(1969-),女,四川射洪人,法律硕士,讲师,主要从事民法、婚姻法、妇女儿童权益保护研究。

[责任编辑:刘 庆]