析软件知识产权案件司法审判中的几个问题——以江苏省2004—2008年相关判决为例

陈 瑶

(江苏经贸职业技术学院,南京211168)

析软件知识产权案件司法审判中的几个问题
——以江苏省2004—2008年相关判决为例

陈 瑶

(江苏经贸职业技术学院,南京211168)

有效的知识产权保护对软件业的发展至关重要。裁判文书所反映出的刑事案件数量少、定罪标准、结案方式和责任承担方式、审限、证据效力、判断是否构成侵权的方法等方面的问题,在司法审判中应予以特别关注,并采取相应措施以促进纠纷的有效解决。

软件;知识产权;司法;审判

软件业已被列入国家重点发展的战略产业,然而软件易复制、可变性强的特征使得其知识产权保护非常困难。司法作为最后一道防线,理应为软件知识产权提供强有力的保护。然而,实践表明软件知识产权案件通过司法解决的数量并不多,这是否是因为行政救济已经解决了大部分问题呢?面对街头巷尾仍然大量存在着的盗版光盘、网吧里大量充斥的盗版游戏、杀毒、系统软件,我们恐怕无法得出此种结论。在司法程序中究竟存在哪些问题阻碍或削弱了司法保护的有效性,实有探索之必要。本文拟对江苏省2004—2008年间软件知识产权保护案件的裁判文书进行总结与分析,在此基础上对软件知识产权案件司法审判中的典型问题进行探讨,以供商榷。

一、情况概述

根据笔者对北大法律信息网、各地法院网以及知识产权裁判文书网上公开的裁判文书的检索,在2004—2008年,共查得25件由江苏省内各级法院受理的关于软件知识产权的案件,其中民事案件24起,刑事案件1起,有关软件知识产权的行政诉讼案件未有显示①。笔者分析后发现,这些案件具有以下几个特征:第一,从地域上看,南京、无锡、苏州等地是软件知识产权案件较集中的地区,如仅无锡一地就审理了8起,占全部案件数近1/3。这与我省软企分布的地域特征是相一致的,也说明目前所采用的知识产权案件管辖部分集中的办法是符合实际需要的。第二,从纠纷的类型上看,24起民事案件中,有20起软件著作权纠纷案件,3起侵犯商业秘密案件,1起有关科技成果权案件,说明对于软件的知识产权保护,仍然是著作权保护方式为主。第三,3起商业秘密案件的争议对象均是包含仪器、设备、图纸以及软件等技术信息和经营性信息在内。这与我国的软件发展水平是相符的(绝大部分都是应用型软件)。同时也表明,除了著作权外,商业秘密是另一类较突出的软件知识产权案件类型,商业秘密的构成要件是案件审理的焦点。第四,就14起经判决结案的案件来看,除3起原告诉讼请求被驳回外,其余11起案件均是原告胜诉。这也说明在软件知识产权纠纷中,一旦原告决定通过诉讼解决纠纷,往往权利证据是比较充分的。实际上,软件高智力的特征也决定了如果不是真的侵权原告没有必要花费巨大的精力去比对复杂的程序代码、功能等。第五,有关软件知识产权的行政诉讼很少,在搜索中未出现,也从侧面说明针对知识产权一般违法行为的行政处罚绝大多数是有依据的,即便程序上有瑕疵,但因为侵权的性质无法改变,多数当事人也不会再去争议。

二、司法审判中存在的问题

就25起案件的判决内容来看,在软件知识产权案件的审理中,以下几个问题较为突出:

(一)刑事案件极少,与实际情形并不匹配,削弱了司法的调控力度

从案件性质上看,与其他领域的知识产权案件一样,民事案件占据绝大多数。表面上看,这符合知识产权制度通过赋予权利人经济利益来推动技术进步的初衷,但是面对仍然大量存在着的盗版软件,事实并非如此。笔者认为:

1.刑事救济不该论为当事人的民事赔偿谈判筹码,应重视知识产权公诉案件。由于知识产权人的主要维权动因一般均局限于获取经济利益,因此,即便构成刑事犯罪,权利人往往也只是将刑事救济手段作为民事赔偿谈判的一个筹码,导致大量知识产权刑事案件并未进入刑事司法程序。虽然,这属于知识产权人作为“经济人”理性选择的范围,无须苛责,但若较多案件都以此种方式解决,将影响公众对知识产权侵权行为危害性的认识,容易出现侵权屡禁不止的情形。因此,倘若某种知识产权侵权行为在一定时期内对社会危害极大,可考虑将其变为公诉案件,以增强司法威慑力。实际上,我国刑法中有这样的制度设计:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)第4条已明确规定,“严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案件”属于公诉案件范围。然而,实践中此类情形却极少发生。江苏省法院2005年判决的“夏长生、何涛侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案”[1]是“两高”有关知识产权刑事犯罪司法解释颁布后全国首例侵犯著作权罪案件;北京市法院2008年才出现首例对贩卖盗版光碟案件以侵犯著作权罪论处的判决[2];之前以非法经营罪论处的涉及软件知识产权的案件也很少。因此,有必要在实践中进一步加强公安、检察机关在打击知识产权犯罪方面的工作。另外,针对典型案件,能否在知识产权刑事案件的附带民事赔偿方面有所实践,值得考虑,也有助于加大对知识产权犯罪的遏制力度。

2.定罪标准除了数额外,还应考虑其他因素。定罪标准适用是否全面一定程度上也影响有关刑事案件的数量。尽管根据两高司法解释的规定,对专利、商标、著作权等的刑事犯罪绝大部分情形确实是以数额论,在搜集的25起案件中唯一的一起刑事案件判决也是依据侵权物的价值和盗版光碟的张数,认定情节严重,但这并不代表所有案件都是达到一定数额才能定罪。在调研中发现目前实践中存在单纯以数额定罪的倾向,这是否符合立法本意和实践要求,有待商榷。至少对于软件产业而言,这种做法给打击侵权带来很大的障碍。软件产业具有高智力、易仿制的特征,一旦被对方非法获取源代码或破解技术防护措施,会给知识产权人带来致命的伤害,造成的损失也难以弥补,单以数额计可能降低了法律对剽窃者的威慑。实际就法律依据看,无论是《刑法》还是两高的司法解释都有不完全以数额定罪的情形。如《刑法》第216条假冒专利罪中提到“情节严重的”,第217条侵犯著作权罪规定“违法所得数额较大或有其他严重情节的……违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”,第219条侵犯商业秘密罪中规定“造成特别严重后果的”,均应处以相应的刑罚;《解释(一)》第1、3、4、5条除了数额标准外,也明确规定有“其他情节严重的情形”或“其他情节特别严重的情形”。因此,司法审判机关有必要纠正实践中单纯以数额定罪的倾向,并结合实践对“情节严重”作出进一步的解释。比如,是否可以参考偷税罪中对于行为次数的考量,对于数额未达标准但多次被行政处罚的以相应的知识产权犯罪论处,加大打击力度。

(二)结案方式和责任承担方式应予特别关注

1.从结案方式看,调撤率相对较低,对此应有合理预期。从结案方式看,24起民事案件中,撤诉有7起,除1起案件文书中未说明撤诉原因外,有6起因双方和解而撤诉,另有3起案件在法院主持下调解结案,调撤率为41.7%,低于全省知识产权案件的调撤率(根据2006、2007、2008年《江苏知识产权发展与保护状况》公布的数据,当年知识产权案件的调撤率分别为61%、70%和69%)。由于法律文书披露信息的有限性,无法得知当事人对于调解和撤诉的真实考虑,但基于前面的分析,软件产业是如此地“与众不同”,较低的调撤率或许与软件和软件产业高智力、易仿制、渗透性强等特征有关,也就是说,一旦被侵权,恢复原状几乎不可能,重新创造新的产品也耗时耗力,因此,在侵权性质的认定和赔偿金额方面协商的难度往往较大。在软件知识产权案件的审理过程中,各方对调解的作用应有合理的预期,司法机关对当事人予以合理引导,有助解决纠纷。

2.责任承担方式应合理,对赔偿额的自由裁量应有合理规制。从11起判决原告胜诉的案件来看,软件知识产权侵权行为的救济方式主要是停止侵权(包括停止使用、销售侵权软件,删除侵权代码等)、赔偿损失(包括为制止侵权而支出的合理费用)以及赔礼道歉。对于停止侵权,只要认定为侵权,一般无甚争议。对于赔礼道歉,由于一般认为是人身权中的名誉权和一般人格权受侵害时可采用的救济方式,故有的法院支持,有的法院不予支持,出现了不一致的情况,有待统一。我们认为,对软件而言,好的广为使用的软件常常代表着非常有创意的构思以及相当水平的技术和服务,客观上对名誉有较大影响,支持原告此类诉讼请求,也有助于在全社会营造尊重知识产权的氛围。

另外,如何计算侵权造成的损失,一直是知识产权审判中的一个焦点问题。在11起案件中,法院在判决中提到了在原告举证不能的情况下,对于软件侵权损害赔偿通常会考虑的因素主要包括:侵权情节、持续时间、为制止侵权而支出的合理费用、软件的市场售价、正版软件的许可费用、开发成本、软件知名度等。即便如此,综合11起案件最后判决的赔偿金额,往往也要比诉讼请求少很多,相差最大的竟然有48万之多(见“深圳市盈宁科技有限公司等诉王海兵侵犯计算机软件著作权纠纷案”,【2005】通中民三初字第0032号)。当然不排除原告方起诉时尽量高估的心理以及律师收费等因素的影响,但由此也提出了对法官赔偿额方面的自由裁量权如何规制的问题。尤其对于软件的真实价值如何判断,司法机关应及时总结实践中的经验统一指导。

(三)审限问题

就审理时间来看,多数案件都在5个月左右,非常接近一审普通审限,这也从一个侧面说明知识产权案件比一般的民事案件复杂。但需注意的是,有4起案件的审理时间长达11～15个月,是否存在特殊情况,文书未作披露。但就实践来看,较常见的导致超审限的情形主要是管辖权异议和鉴定程序。根据民诉意见的规定,当事人提起管辖权异议的时间、鉴定程序花费的时间均不记入审限,但实践中存在着个别当事人或司法人员滥用该规定,恶意拖延诉讼,损害知识产权人合法权益的情形。对软件来说,这种伤害就更为明显,因为其技术和产品的更新远快于一般商品,比如一些游戏软件,其寿命可能只有半年或几个月,消费者很快就会对其套路失去兴趣,如果一个诉讼就要拖上一年半载,很可能即便胜诉了,其经济价值也已丧失,对权利人并无实际意义。因此,在具体的制度设计上如何进一步解决此问题,需作进一步探索。比如,是否能够在当事人同意的情况下适用简易程序,是否能够建立针对软件这样特殊产品的估价程序,以便法院在裁量赔偿额时参考等。

(四)行政程序中的证据在不同性质司法程序中的效力问题

目前,行政程序中获得的违法证据是否可以作为司法程序中的证据,在司法实践中仍然存在一定争议。一方面,依据司法最终解决原则,行政机关在行政执法中搜集到的证据当然不能直接作为司法审判的证据,应当经过法院的审查,但以何种方式进行审查呢?是在民事审判程序中直接进行审查还是要求当事人重新提起关于争议的具体行政行为的行政诉讼而暂时中止民事审判程序?如果重新提起是否导致诉讼效率和当事人诉讼成本方面的不经济?另一方面,如果允许法院在民事审判程序中审查行政执法证据的内容,是否会导致司法对行政干预过度或者民事和行政诉讼范围的混乱?由于知识产权执法涉及多个行政部门,这一问题就显得更为突出。苏州市中级人民法院在审理欧特克公司(Autodesk,Inc.)诉美而光交通运动器材(昆山)有限公司软件著作权侵权一案中就遇到了这一问题(见[2007]苏中民三初字第0107号判决)。原告提出的证据之一是江苏省版权局和昆山市版权局在行政执法中发现被告未经原告许可安装原告享有著作权的涉案软件,经现场检查而制作了现场检查记录,并据此作出了行政处罚决定。在诉讼中,被告遂提出抗辩,行政机关的执法程序违法。尽管本案一、二审均认为构成侵权,与行政机关的处罚决定并不矛盾,但一、二审法院在判决中均对为何行政机关的现场检查记录不违法、行政处罚决定有效作了表述,实际上反映出在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行了一定程度的审查。从法律规定本身来看,这种做法并没有法律依据,是否合适仍值得商榷,有待司法解释或相关立法统一。

(五)是否构成侵权的判断方法问题

由于软件存在可复制性强的特征,而目前的技术水平决定了可供选择的表达方式有限。因此,与其他领域相比,软件领域判断是否构成侵权往往比较困难,需要很强的技术背景。根据搜集的案件资料,是否构成软件著作权侵权,地方法院通常会比较原软件和被控侵权软件的:(1)源代码;(2)目标程序(3)文件数及形成或修改时间;(4)核心文件内容;(5)使用说明书;(6)多余文件、错误或漏洞;(7)运行界面等特征;(8)功能;(9)数据库结构等。其中,源代码比对,是最直接的判断方法。然而,也可能出现无法比对的情形,此种问题如何解决,需要释法机构予以指引。对于这些实践中的经验和争议,司法机关也应适时整理和公布,一方面统一司法实践,保证各地知识产权保护标准基本一致,另一方面,也可以为软件知识产权权利人提供防范侵权的有益思路和办法。

[1]国务院法制办公室.夏长生、何涛侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案[EB/OL].http://www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/aljx/200904/20090400132336.sh tml,2009-04-27/2009-08-22.

[2]新华社.北京法院首次以侵犯著作权罪定罪贩卖盗版光盘者[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/27/content_8058948.h tml,2008-04-27/2010-03-10.

On Several Problem s of Jurisdiction of Software Intellectual Property Right Cases——Based on the Related Judgements of 2004-2008 in Jiangsu Provence

CHEN Yao

Effective intellectualproperty rightprotection system is vital to the developmentof software industry.The 25 collected judgement files show several problems of the jurisdiction of this kind of cases such as few cr iminal cases,the standard of crime recognition,the way of ending judicial process,the time l imit for the process,the legality of proof,and the methods of judgingwhether infringement has been constituted.All these shall get special attention and corresponding measures should be taken to help resolve debates.

software;intellectual property right;jurisdiction;judgement

DF523

A

1008-7966(2010)12-0068-03

2010-10-23

江苏省社科基金项目(南京大学法学院徐棣枫教授主持)“江苏省软件产业自主创新与知识产权保护研究”阶段性成果之一(07FXB005)

陈瑶(1979-),女,江苏连云港人,讲师,主要从事知识产权法研究。

[责任编辑:刘晓慧]