试论刑事证明责任之分配

刘婵秀

（广东省东莞市人民检察院，广东 东莞 523129）

试论刑事证明责任之分配

刘婵秀

（广东省东莞市人民检察院，广东 东莞 523129）

刑事证明责任之分配与犯罪成立之判断密切相关。两大法系国家在证明责任分配上均要求控方承担积极构成要件证明责任，而由被告人承担某些特殊事实的证明责任。我国刑事诉讼法中缺乏对刑事证明责任明确的规定，实践中，控方对犯罪成立几乎承担着全方位的证明责任。为平衡不同利益，对部分犯罪中的特殊事实实行证明责任倒置是合理且必须的。

刑事证明责任；责任分配原则；证明责任倒置

刑事诉讼是一个在多重价值观念支配下查证犯罪事实的过程，与之相关的刑事证明责任的分配往往决定了犯罪事实的认定并进而影响刑事责任的承担由谁责担，因此也是刑事诉讼中最为核心的问题之一。

一、刑事证明责任分配的应然要求

（一）证明责任的含义

证明责任的含义众说纷纭。1883年，德国学者优理乌斯·格拉查首先提出了证明责任概念的分层理论，即将证明责任的内容分为两部分——行为意义上的证明责任或主观的证明责任与结果意义上的证明责任或客观的证明责任，前者指提出诉讼主张的当事人有责任和义务提供证据、进行论证以推进诉讼活动，后者指当证明行为结束时，如果案件的要件事实仍真伪不明，则法官不得任意裁判或拒绝裁判，按照证明责任的分配原则，应由证明不能并负有证明责任的一方承担败诉风险。[1]1890年，美国法学家塞耶首次提出提供证据责任和说服责任的双重含义，受其影响，美国法学界一般从这两方面来界定证明责任。

我国学者在这个问题上也有行为责任说、结果责任说、双重含义说三种观点。一种综合性较强的观点认为，证明责任应包括三个层面：（1）提供证据的行为责任，即诉讼当事人就其事实主张向法庭提供证据的责任；（2）说服事实裁判者的行为责任；（3）承担不利后果的责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不清状态时承担不利诉讼后果的责任。[2]

（二）刑事证明责任分配的应然要求

可以说，尽管表达不同，各国关于证明责任的内涵及实质还是能达成基本共识的：证明责任有提供证据责任、论证说服责任和证明不能的后果责任多层内容，且这些内容均内在地与证明责任的分配密切相联，如提出证据与论证说服均由提出诉讼主张的当事人承担，证明不能的后果责任也由负有证明责任的当事人承担。依前两层内容，该负有证明责任的当事人当然就是提出诉讼主张的当事人，优理乌斯·格拉查更是在自己的论说中明确指出“按照证明责任的分配原则”，应当由不能证明并负有证明责任的一方当事人承担败诉风险，可见，证明责任的分配并非就是证明责任的派生概念，其已内在地规定了证明责任的界定依据，二者相依相容地共同表达了证明责任分配的应然要求：主张事实的当事人应对其主张举证并承担证明不能的相应后果。

裴苍龄教授对证明责任的内在根源及自身运行规律的分析是理解证明责任分配应然要求的一个视角。首先，“证明责任的内在根源就是在诉讼中主张事实或指控事实”，任何诉讼主张与指控都包含“请求”与“事实”两个部分。刑事诉讼中，指控犯罪是检察机关的权力，证明事实是检察机关需要承担的责任，这种权力与责任的关系使得指控犯罪成了证明责任产生的内在根源。[3]其次，从证明责任自身的生灭运行规律来看，证明责任并非人为分配，而是一个自然形成的客观运行规律，其产生、消失、终止或转移都是客观的、必然的，不以人的意志为转移。[3]古罗马时代漫长而发达的私法实践就是一个很好的例证，那时就摸索并确立了“谁主张、谁举证”的证明责任原则，并由此在民事诉讼中确定了两条具体规则，即“提出诉讼主张的人应对其主张的事实负举证责任，否认的一方无须举证及双方均不能举证时，负证明责任的一方败诉”。古罗马法的上述原则及具体规则正反映了证明责任生灭运行的某些重要规律，因而具有真理性。裴苍龄教授将上述规律概括成了八个公式，并强调证明责任因在诉讼中主张事实而产生，其他任何情况均不能产生证明责任。

借鉴上述研究来考察刑事证明责任的分配，同样具有说服力。刑事诉讼的关键环节是控方指控被告人犯罪，控方理应向审判机关证实被告人犯了罪。而成立犯罪的标准就是符合犯罪成立的全部要件，即“控方的有罪证明，应当是完全的证明”，如果控方的有罪证明存在瑕疵，就应当承担证明不能的后果。[4]因此，刑事证明责任分配的应然要求可概括为两层内容：一是由控方承担被告人有罪的责任，辩方没有这种责任；二是控方的有罪证明，应当是完全的证明。

二、刑事证明责任分配的实然考察

（一）两大法系刑事证明责任分配的实然分析

刑事证明责任的分配与犯罪构成理论密切相关。英美刑法并无“犯罪构成”的专门术语，其常用“犯罪要素”来阐释犯罪成立条件，其犯罪构成模式是一种较具特色的双层控辩平衡模式，第一层次是犯罪本体要件即积极的犯罪构成要件，包括犯罪行为和犯意；第二层次是责任充足条件，也称消极的犯罪构成要件（否定犯罪成立），包括未成年、精神病、正当防卫免责等积极性辩护理由，如果行为人有这些辩护理由，就能阻却犯罪的成立。其中，前者体现为控方权力，后者体现辩方权利。大陆法系国家的犯罪构成则是一种三要件递进模式，构成要件符合性（该当性）、违法性与有责性是成立犯罪的三个要件，即构成要件只是成立犯罪的一个条件，与上述三元化的犯罪成立相应，其实体性辩护理由也有三大类：否认、正当化事由和免责事由，前一类属消极性抗辩，后两类属积极性抗辩。

英美法系与与大陆法系刑法学在犯罪要件理论上具有某种相似性——均将犯罪主体作为犯罪成立之前提来加以考虑，即在阐述犯罪成立问题时，一般不将行为人包括在犯罪要素中，因其而产生的辩护理由一般推定不存在。[5]与此相应，英美国家犯罪成立证明责任分配的基本原理为，控方先承担积极构成要件证明责任，基于本体成立要件的推定机能，其无需对被告人可能的辩护事由一一排除，而由被告人对辩护理由承担证明责任。当然，由于有些事由到底是属于对第一层次要件还是第二层次要件并非容易区分，认识上也存在诸多争议，对其证明责任的分配也存在不同。同理，大陆法系刑法学中，符合构成要件的行为一般就具有了违法性、有责性，控方一般只就构成要件符合性承担证明责任。但不同于英美法系国家，无罪推定原则在大陆法系国家基本获得普遍承认。根据这一原则，当控诉证据不足以使法官对被告人有罪产生“内心确信”时，法官必须判决被告人无罪，同时，由于职权调查原则的作用，关于证明责任的分配没有实行当事人主义的英美法系国家刑事诉讼中那么重要。如在德国，关于公诉犯罪事实、违法阻却事由或责任阻却事由、加重或减免刑罚处罚的情节等，均由法院依职权加以调查，检察官和被告人没有提供证据加以证明的责任，但在特殊情形下，成文法或判例明确规定被告人对特定的事实承担证明责任时例外。

这当然是从犯罪成立理论上对证明责任分配所作的最基本的分析，实践中的情况更复杂。这主要表现在以下三个方面。一是证明责任分配标准的历史变化。在英国，刑事证明责任的分配标准经历了从犯罪的构成要件标准到无罪推定标准的转变。[6]即在2002年兰勃特案之前，英国采用的是犯罪构成要件标准，如同上述，由控辩双方分担说服责任；2000年，英国《1998年人权法》生效后，其吸纳的《欧洲人权公约》中规定的无罪推定原则，导致了2002年兰勃特案中英国刑事证明责任的分配转向了无罪推定标准，即要求控方证明与被告人有罪相关的所有事项，但这同时也引发了一些立法与司法上的矛盾。而美国则不同，犯罪构成要件标准一直占据正统地位，无罪推定标准只是昙花一现。美国联邦最高法院于1970年在温西普一案中确立了控方负担犯罪构成要件的刑事证明责任原则，五年之后即1975年的马拉里诉威尔伯案中，联邦最高法院对犯罪构成要件采取了宽泛的解释并由此确立了无罪推定原则为刑事证明责任的分配标准，即控方应当证明被告人道德上可谴责性的所有要素。两年之后的1977年，联邦最高法院在佩特森诉纽约案中对马拉里案作了重新解释，推翻了以无罪推定原则作为刑事证明责任分配标准，回溯到犯罪构成要件标准。

其二是辩护事由的复杂类型也影响了证明责任的分配。在英国，辩护事由不同，对被告人一方证明责任的分配要求也不同，如受胁迫、正当防卫、受挑衅、非自愿事件、合法使用武力等事由只需承担提出证据的责任，精神失常的辩护及一些特别成文法的规定等事由则同时还要承担说服责任。在美国，联邦和各州关于辩护的规定在范围及要求被告人承担的证明责任及其适用的证明标准均有不同。但几乎所有的州都要求控方承担反驳“正当化事由”（包括自卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等）的说服责任，大多数州只要求被告人承担“可宽恕事由”（包括未成年、精神病、被胁迫、认识错误等）的说服责任。①参见孙长永著：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年，第197-203页；张吉喜：《论美国刑事诉讼中的证明责任分配标准》，载《当代法学》2007年第4期，第159页。

其三是法律特别规定的影响。各国立法中几乎都有有悖于“谁主张、谁证明”及“无罪推定原则”的特别规定或不利于被告人的推定：对某些特殊事实由被告人承担证明责任。如英国《1957年杀人罪法》，德国《刑法典》第一百八十六条关于恶意中伤罪之规定，法国1972年修改后的《道路交通法》第二十一条对于违反停车规章、仅处罚金的交通犯罪等。[7](P194)

总的来看，就实体法律事实而言，两大法系国家被告人所承担的证明责任，除前面论及的因素外，还与其各自诉讼构造相关，虽然都要求被告人承担一定的证明责任，但在证明范围上，职权主义模式国家明显小于当事人主义模式国家。

（二）我国法律实践中证明责任分配问题

我国刑事诉讼法中没有明确的刑事证明责任规定及证明责任分配原则规定，只有一般性的法理指导和相关分散性规定。根据“谁主张，谁举证”及“无罪推定”原则，控方承担证明责任这一基本法理已获得一般确认，但各诉讼主体在证明问题上具体的责任分配并不清楚，承担证明责任的内容与边界不清晰。[8]实体法方面，我国刑法对被告人在特殊情况下承担一定证明责任的问题有两处明确规定：一是《刑法》第三百九十五条“巨额财产来源不明罪”中，被告人应对其巨额财产的来源承担证明责任；二是《刑法》第二百八十二条“非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪”中，被告人应对持有物的来源和用途事实承担证明责任。

尽管理论界对被告人是否负有证明责任争议较大，但一般认为，对一些特定的事实可推定为真实，如果辩护方主张推定事实为虚假，应作出证明。也有研究者认为，对违法阻却事由、责任阻却事由及减免刑罚事实之存在应规定由被告人举证，以减轻控方证明责任，更好地实现司法的公正效率。

诉讼模式方面，现今我国审判方式改革中加强了英美法系当事人主义的一些因素，按证明责任分配的相关规律看，或许适当让被告人承担一定的证明责任更符合“抗辩”式的本质要求，对抗式模式在赋予当事人更多诉讼权利的同时，当然也会为其分配相应的诉讼责任。但从我国审判方式改革的局限性和过渡性来观察，我国目前的刑事诉讼模式神形分离较明显，即在一定程度延续着“真实发现型”的的职权主义基本理念。“在这种司法体制下，案件的事实真相既不完全是由公诉机关举证证明，也不完全是由法院依职主动查明的，而是在公安、检察机关积极查明之后，通过公诉人的主动举证、被告人的被动配合与法院的职权调查‘协同’验证的，其中法院对判决认定的事实是否属实负有最终的审查判断责任”。[7](P250)不过，我们认为，这也并非我国刑事证明的真实样态，虽然有职权主义和客观真实的影响，在控方先行证明犯罪事实成立后被告方又提出的辩护事由，只能算是一种线索，对此仍需由控方进行进一步的证明，法官也仅是提醒控方要注意这些事由，并不就是积极协同证明。因此，相对而言，我国控方对犯罪成立承担着全方位的证明责任。

综之，我国的犯罪构成是封闭的四要件平面模式，其是犯罪的全部成立条件，与大陆法系国家刑法理论中的构成要件不是等同概念。在大陆法系国家，对存在正当防卫等抗辩因素的行为，是符合构成要件的，只是通过违法性要件将其排除在犯罪之外；而根据我国的犯罪构成理论，应认为正当防卫等行为原本就不符合犯罪构成，而非本来就符合我国犯罪构成，只是以排除社会危害性或排除违法性或排除犯罪事由将其排除在犯罪之外，否则，犯罪构成就成了形式概念，而不是实质内容，不能成为认定犯罪的唯一法律标准，不利于贯彻刑法法定原则，造成认定犯罪的随意性。所以实务中，控方就成立犯罪的全部事由承担证明责明，这与我国犯罪构成理论及刑事证明责任的应然要求是基本契合的。

三、我国刑事证明责任分配问题再思考

（一）对特殊辩护事由证明不能的后果分配

在我国，控方就成立犯罪的全部事由承担证明责任。当控方证明犯罪成立后，辩方可以提出辩护意见，但这种意见并非证明责任的承担，只是作为一种合理怀疑来削弱控方的“排除合理怀疑”，若法官认为这种意见有成立可能，则控方需进一步加强证明，而被告人无需对辩护意见举证。实践中较为困惑的是，针对检察官的有罪控告，犯罪嫌疑人或被告人常常会提出一些无罪或罪轻的难以查证的辩解，有学者称之为“幽灵抗辩”，对该类辩解的后果如何承担？如涉嫌名画诈骗的犯罪嫌疑人，称其不知是假画，对画作来源辩解一些无从查证的理由，既然控方承担全部证明责任，是否因其辩解而使指控不能得到成立呢？其实也未必。若是在审判中，这时应启动法官调查程序，由法官依职权就抗辩事由展开证据调查。如果法官经过调查，认为被告人的抗辩事由毫无根据，那么将认定其抗辩不能成立，然后根据检察官的举证情况(是否达到“有罪的确信心证”的证明标准)对该案作出判决；如果法官经调查后，对被告人提出的抗辩事由的真伪产生了疑问，此时也并非立即作出有利于被告人的判断，而是应当就被告人提出的不在场抗辩以及检察官此前的举证作一整体考量、综合评价，如果法官经整体观察综合评价后，仍然认为疑问不能排除，进而对检察官的举证及待证的要件事实产生了合理怀疑，那么法官将作出被告人无罪的判决。[9]

（二）刑事证明责任分配的原则

刑事证明责任分配的原则是指贯穿于刑事证明责任分配始终的带有全局性、根本性的准则。美国证据法学大师威格摩尔认为，在证明责任的分配问题上，并不存在一个统一适用的标准可以通过于所有的诉讼案件。但寻求这种准则的努力并没停息，人们即便使用标准、规则、原则等不同表达，仍坚信这样一种根本性准则的存在：无罪推定、犯罪构成标准、谁主张，谁举证、排除合理怀疑等都曾被在这种语境下使用，但究竟哪一种更适合这种法律地位，还需进一步思考。

一般认为，“无罪推定”及“谁主张，谁证明”均是刑事证明责任分配的基本原则。其实，这二者的价值取向及内涵上具有一定重合，但功能指向及逻辑意义并不相同。无罪推定是整个刑事诉讼的原则，对证明责任的分配有统领和指导意义，其强调的是一种诉讼观念，并非证明制度中的专门原则。它规定了证明过程的初始状态及证明不能时的逻辑结果，隐含有证明主体归属问题，但并没明确证明责任的分配关系。“谁主张，谁证明”则偏向于诉讼行为、证明行为的规定，直接针对证明责任分配，将事实主张与证明主体有机联系。从二者的关系而言，前者是逻辑起点，相应地也是逻辑结果，后者在推进过程中受到前者约束，但就证明责任问题而言，后者更具有第一性、本原性地位。

排除合理怀疑应是证明责任分配的次位阶要求，即责任分配后，该证明主体履行证明责任应达到的标准，是一个“质”的规定：证明达到排除合理怀疑的程度，才算完成了证明责任，如果控方运用证据仅仅能证明被告人可能是作案人，那是不够的，被告人不能因此被判有罪。

犯罪构成也是证明责任分配的次位阶要求，即证明主体应对犯罪成立的哪些具体问题予以证明，其涉及的是一个“面”的规定。

（三）刑事实体法的特别规定与证明责任的倒置

“证明责任的分配看起来似乎是实实在在的程序问题，但是，目前中外诉论法学界已经基本达成的共识是，实体研究构成了证明责任分配的基础。”[10]除前述我们提到了的犯罪构成理论外，我国及两大法系刑法中都有一些疑是“有罪推定”的规定，即如果辩方不能证实相关事实，则可能会成立犯罪。有研究者认为这与证明责任分配的一般原则不同，因此属于证明责任倒置。[11]但也有人不赞成此种证明责任倒置或证明责任转移的提法，认为这不是客观上的证明责任，“因为客观的证明责任是法律事先预制的，在诉讼中不会发生移转。发生转移的仅仅是提出证据责任。”[12]

其实，是否属于证明责任的倒置也是相对意义上的，关键是看证明责任的分配存在着一个什么样的参照标准，如果说这种标准是一种原则性的规定或实践中已获得共识的基本准则，那么有原则就有例外，这种例外就是一种倒置意义上的分配，即它不同于原则中关于证明责任分配的顺势走向；如果说这种参照标准是法律的具体规定，即法律已明确规定证明责任由哪一方承担，当然就不存在倒置了。所以这里又回到了证明责任分配的标准或原则问题，尽管在证明责任分配的应然要求部分已有论及，但并没就其作为参照标准的合理性进行思考。应该说，以证明责任分配的原则为标准较为可取，因为就程序法来讲，其不可能对哪些特征问题由哪方证明一一规定，只能规定一般要求，特殊的再作例外规定，就实体法来讲，也不可能对每一具体罪状中每个问题均作出证明规定，只能对特殊罪名里的特殊证明内容作出要求，这既是立法的正当性所在，也是立法的技术性使然。所以，作为证明责任分配原则的例外，就是证明责任的倒置。这里有必要强调的是，这里的责任倒置，包括说服责任及证明不能时的不利后果承担，不同于证明责任的转移，后者一般主张事实的一方证实了事实但对方不仅否认且欲推翻，因此对方要以优势证明标准来承担推翻理由的说明。

主张控方对部分辩护事由承担责任可能会面临其因与“无罪推定”矛盾而不具正当性的质疑，的确，若立法可以随意设定被告人承担证明责任，“被告人就不是因为犯罪受到处罚，而是因为诉讼方法拙劣受到处罚”。[7](P213)

然而，正如前述所言，刑事诉讼是一个在多重价值观念支配下发现真实的过程，其中的证明责任分配融入了刑事实体法、刑事诉讼法及立法者、司法者对刑事政策的考量等多重因素，[13]为平衡不同利益，特定类型的案件中必然要有特殊的规则。摩根教授在评述了不同的刑事证明责任分配的学说后就指出，“真正可采之学说，似有关于负担之分配，应决定于公正、便利及政策性之各种考虑”[14]，基于证明责任分配的立法应是这些考虑的理性表达。我们无法运用刑事诉讼法中的无罪推定原则来评价刑法中的有罪推定规范，其正当性只有在整个刑事法律的层面才能得到解释。

［1］夏良田.我国刑事被控方证明责任问题思考[J].社会科学研究，2007，（4）：81.

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［4］张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志，2007，（5）.

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［6］张吉喜.论英国刑事诉讼中的证明责任分配标准[J].西南民族大学学报，2007，（4）.

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［14］[美]摩根.证据法之基本问题[M].李学灯译.台北：台湾世界书局，1982.53.

Abstract:The distribution of criminal burden of proof is closely related to the judgment of establishment of crime.Both the two legal system countries require the accuser to undertake the burden of proof and the accused to assume the burden of proof of some special facts.There is a deficiency of regulation on criminal burden of proof in our country’s criminal procedural law.In practice,the accuser almost bears all the responsibility of the establishment of crime.To balance different interests,it’s necessary to adopt the reversion of burden of proof for special facts in some of the crimes.

Key words:criminal burden of proof;distribution principle of burden;the reversion burden of proof

（责任编辑：王道春）

On the Distribution of Criminal Burden of Proof

LIU Chan-xiu

（People’s Procuratorate of Dongguan,Dongguan,523129,Guangdong）

D924

A

1008-7575(2010)06-0049-04

2010－10－12

刘婵秀（1973－ ），女，湖北天门人，广东省东莞市检察院检察员，中国人民大学博士研究生，研究方向为刑事司法、法理学。