论定量因素在我国犯罪构成中的定位——基于我国犯罪构成理论完善的视角

白利勇

（中国政法大学，北京 100088）

论定量因素在我国犯罪构成中的定位
——基于我国犯罪构成理论完善的视角

白利勇

（中国政法大学，北京 100088）

定量因素并非我国刑法首创，定量因素在现代法治国家都是存在的，只是具体实施方式不同而已。我国刑法选择了“立法定性又定量”的犯罪定量模式，定量因素在立法上成为出罪与入罪的重要标准，而定量因素却没有在犯罪构成中得到体现，定量因素必须纳入到犯罪构成之中。同时，客观的超过要素概念的提出给定量因素引入犯罪构成中开辟了道路。“立法定性又定量”的定量模式之下我国仍然存在着“司法定量”。

定量因素；犯罪构成；客观的超过要素；司法定量

我国刑法第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在刑法分则的许多罪状表述中，也把“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素。自从刑法规范中提炼出定量因素（罪量因素）概念以来，定量因素就受到了褒贬不一的评价，但随着时间的推移，我国刑法中的定量因素不仅没有被剔除出去，反而以各种形式更多的出现，对此我们必须客观的承认。

具体来讲，我国刑法选择的是“立法定性又定量”的犯罪定量模式，刑法规范中从犯罪概念到具体个罪罪状，都现实存在着大量关于定量因素的规定，定量因素在立法上已经成为出罪与入罪的重要标准，而作为整个刑法理论核心的犯罪构成理论中却没有定量因素的一席之地。

一、定量因素定位的受体——犯罪构成

要将定量因素纳入到犯罪构成之中，就必须首先明确犯罪构成这个受体，而现实却往往事与愿违，我国原来占统治地位的四要件犯罪构成理论受到了前所未有的挑战，随着越来越多的教科书选择其他犯罪构成理论①如陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学2009年版，采用的是大陆法系三阶层犯罪构成体系；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，采用的是主、客观构成要件的二阶层犯罪构成体系；陈兴良著：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，采用的是罪体-罪责-罪量三位一体的犯罪构成体系；周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版2007年版，采用的是客观要件、主观要件、犯罪阻却事由的新三阶层犯罪构成体系。，特别是2009年我国司法考试大纲完全照搬了德日大陆法系的传统三阶层犯罪构成理论。目前在我国出现了前所未有的学派争鸣景象，维持派、改良派、重构派渐成三足鼎立之势。②维持派，以高铭暄先生为代表，包括了屈学武教授、刘艳红教授等多数刑法学者；改良派，以清华大学黎宏教授为最新代表；重构派，陈兴良教授和周光权教授是其典型代表。

一方面，我国犯罪构成理论虽然存在着一定缺点，但自20世纪80年代以来，该理论对于准确认定犯罪、正确适用刑法、刑法学科的发展，都起到了积极的作用。而且，我们犯罪构成理论所具有的部分缺点，如四要件层次不清，存在先主观后客观等，并非是该理论所固有的，不是来自于理论内在，而是先辈们在引进后人为添加进去的，其实这些都是可以在将定量因素、正当化事由引入的基础上，通过改造“四要件”体系而加以解决的，这也是本文将定量因素纳入的一个最终目的。

另一方面，我国目前重构派的方向主要就是德日大陆法系的三阶层犯罪构成体系，那么我们在引入该体系之前就首先要全面的考察其是否值得我们这样孜孜以求。其实，我国部分学者所向往的大陆法系的三阶层犯罪构成体系并不像他们所想像的那么完美无缺。首先，大陆法系的三阶层犯罪构成体系自身存在于不断的嬗变之中，这一点通过对该体系的历史性考察，便可一目了然。这不仅说明了大陆法系的三阶层犯罪构成体系是嬗变的，也揭示出“现状与初衷的背离”[1]。这样一个自身都无法达成一致的犯罪构成体系，怎么可以随手拈来为我所用呢？即使是想“拿”也许还会对变化无常的对象而无所适从。其次，我们的部分学者所选择的“拿来”对象——三阶层的构成体系，其实在大陆法系国家已经被加入了很多东西，各个内部要素也被改变了位置，三阶层体系已经面目全非。目前在德日大陆法系，就存在多种犯罪构成体系，如犯罪的客观要素与主观要素的体系；行为、违法、责任与构成要件的体系；行为与行为人的二元犯罪论体系等；[2]而构成要件符合性、违法性、有责性的体系只是其中一种。再次，德日大陆法系三阶层犯罪构成体系自身就已经陷入了一种微体系论的烦恼之中而不能自拔，这一点身处其中的日本学者平野一龙教授深有感触：“和某种要素是不是为成立犯罪所必须。或者和该要素如所谓责任能力的内容为何的研究相比，有关该要素是违法要素，是责任要素，或者责任能力是责任的前提还是责任要素的内容的探讨更为重要，即研究内容更加集中在这种体系构成方面。我们学者的任务似乎就是创新‘自己’的体系。‘我认为’、‘我这样主张’——这种似乎自己就是法一样的语言，没有反应的四处充斥。”[3]张明楷教授也讲到：世界上至今没有哪个犯罪构成理论体系能够独领风骚三、五十年的。①2009年10月13日，张明楷教授在中国政法大学研究生院题为“论犯罪论体系”的讲座中语。

其实，我国犯罪构成要素与大陆法系三阶层犯罪构成体系的要素是基本一致的，存在对应关系，[4]就体系本身而言，本质上并无差别，更没有所谓的优劣之分。犯罪构成的共同使命是为犯罪成立提供一般性的法律模型。就此而言，各种犯罪构成体系的功能是相同的，至于各种犯罪构成体系之间的差别，仅仅是表明了其背后的深层次的国家的法律文化传统，因而各具有其现实合理性。从犯罪构成的形成历史来看，其是罪刑法定原则形成之后，为了具体化该原则而产生的，是罪刑法定原则的必然产物。罪刑法定原则的一个重要方面就是强调犯罪的客观方面，因此可以说所有的犯罪构成体系，无论是我国的四要件、大陆法系的三阶层，还是英美法系的两阶层，都遵循着先客观后主观的内在定律，否则，无论是两者相平行还是先主观后客观，都是重新回到了封建时代的罪刑擅断主义，这是完全违背罪刑法定原则的。三阶层在德日经常处在变动中，各种要素在不同学者的犯罪构成体系中的位置都有差别，但却没有造成如我们四要件这么大的漏洞，其原因就在于，三阶层构成体系中始终贯穿着先客观后主观，先形式后实质，先类型后个别的原则方法论。②2009年4月21日，陈兴良教授在中国政法大学研究生院题为“犯罪构成及其方法论”的讲座中语。这正是“四要件”所缺失的，所以，不是我国目前的四要件犯罪构成体系本身出现了问题，而是由于我们的学者没有将上述的原则方法论这一灵魂输入到这一框架体系中去。

因此，我们不可能也完全没有必要脱离原有的四要件构成理论而凭空另造，最具可行性的做法便是在结果无价值的基本立场下，彻底贯彻先客观后主观，先形式后实质，先类型后个别的原则方法论。本文即是立足于传统的犯罪构成理论，力求在定量因素和传统犯罪构成理论之间寻找契合点，试图在我国传统犯罪构成理论的逻辑框架内研究犯罪构成视野中的定量因素问题，并对完善我国犯罪构成理论提出具体设想，以体现理论研究和知识传承的连续性。

二、定量因素引入犯罪构成理论的必要性分析

我国刑法理论上对定量因素的性质还存在诸多争议，而定量因素的性质直接决定了其能否纳入犯罪构成中来，以及纳入后的位置问题。有学者认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，“情节严重”的定量因素只是一种提示性规定，而不是构成要件。理由是：“1.犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节当做犯罪构成的第五个方面；2.就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，还有的属于客体或者对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件”。[5]

第二种观点是处罚条件说，认为犯罪的定量要素是犯罪客观的处罚条件。犯罪客观的处罚条件是一个大陆法系概念，指那些与犯罪是否成立没有关系，但却能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。其特点就是，客观处罚条件是刑罚发动的事由。例如，德国刑法第283条前5款规定了破产罪的罪状与法定刑，其第6款规定：“行为人仅在停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产之申请因缺乏破产人财产而被驳回时，始可处罚。”[6]由此可知，当行为符合前5款规定时就构成犯罪，但只有符合第6款规定的条件时才处罚，这里的第6款的规定内容便是客观处罚条件。

第三种观点是构成要件说，认为犯罪的定量要素是犯罪成立的条件，如果不具备定量要素就不构成犯罪。其认为，客观处罚说将犯罪的成立与应受惩罚性相分离，具备犯罪构成要件犯罪即成立，当具备客观处罚条件时才科处刑罚，这与我国犯罪概念的规定是完全背离的。我国的犯罪概念本身含有定量要素，只有当社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度时，才构成犯罪，这是不同于大陆法系犯罪概念的，所以，在我国犯罪都是应受刑罚惩罚的行为，不存在不应受惩罚的犯罪，客观处罚条件毫无存在空间，不能承认构成要件之外的客观处罚条件。[7]

本文赞同上述第三种观点，即定量要素是犯罪构成要件。犯罪构成是当前法治国家认定犯罪的唯一标准，一个行为只有在符合犯罪构成时才可以被认定为犯罪，那么一切区别罪与非罪的因素都应被纳入到犯罪构成之内，否则就会出现在犯罪构成之外来探讨罪与非罪，这是完全背离罪刑法定原则的。将犯罪的定量因素摈弃于犯罪成立条件体系之外，既不能对我国刑法的规定作出充分合理的解释，也无法反映司法机关认定犯罪的实际状况。因此，定量因素是刑法规定的区别罪与非罪的标准，就当然是犯罪构成的要素，这一点毫无质疑。

从出罪机制来讲，我国四要件犯罪构成体系被很多学者所批驳的最大诟病就是其缺乏出罪机制。在通过三阶层犯罪构成体系认定犯罪时范围逐渐缩小，最终认定的犯罪只是最后的一小部分，而通过四要件体系认定犯罪时不存在范围逐渐缩小的情形，最终认定的犯罪和开始觉得是犯罪的东西在范围上相同。所以，四要件犯罪构成体系缺乏出罪机制。[8]其实，我国刑法的出罪不是由犯罪构成体系独自完成的，而是我国刑法把整个犯罪论体系作为了一个大的出罪机制来看待的，第一步出罪就是犯罪概念，第二步是犯罪构成，第三步是正当化事由。①虽然，此观点也有很大不足之处，首要的就是在当今法治时代，在罪刑法定原则下，犯罪构成是认定犯罪的唯一法定标准，换言之，区别罪与非罪只能有一个标准，那就是犯罪构成，而不能是其他任何标准。但该观点给了我们很大的启示，那就是我国的刑事立法中并不存在所谓的无出罪机制，问题的症结存自于我们没有把犯罪构成中应该具有的内容归入进去。既然找到了问题的症结所在，我们就可以对症下药，把定量因素、正当化事由纳入目前的犯罪构成体系之中，在必要的时候进行一定的改造来激活我国“四要件”犯罪构成体系的出罪功能。而这里的重中之重就是定量因素，必须将定量因素合理的纳入到犯罪构成体系之中。

三、定量因素引入犯罪构成理论的现实途径

虽然，我们解决了定量因素的定性问题，即定量因素是犯罪构成的当然要件，但其在犯罪构成体系中具体处于什么位置则是一个将定量因素引入犯罪构成体系的现实途径问题。目前，我国对定量因素在犯罪构成中的定位主要有三种模式：客观式、独立式、分离式。

客观式。张明楷教授主张客观式，将定量因素纳入到犯罪构成的客观方面要件②张明楷教授的犯罪构成理论体系是客观方面要件、主观方面要件的二阶层体系，所以，这里的客观方面要件不同于传统四要件中的客观方面要件。。“‘情节严重’作为构成要件，其特点是综合性，涉及客观方面、主体、主观方面等内容，并非说它是独立于客观方面、主体、主观方面之外的某一方面。”[9]这表明张教授不把“情节严重”这类抽象的定量因素作为一个独立的构成要件，其在论证客观的超过要素中，将行为程度、结果、次数的要素纳入客观的超过要素，[9]可以得知定量因素在张教授的“二层犯罪构成体系”中属于客观方面要件。

独立式。陈兴良教授主张独立式，将定量因素看作是一个与罪体、罪责相并列的罪量要件，这就是陈教授的“罪体-罪责-罪量”的三位一体犯罪构成体系。这里的罪体就是犯罪构成的客观方面，罪责就是犯罪构成的主观方面。其认为，定量因素之所以不能归入罪体（犯罪构成的客观方面），除了在定量因素中含有很多主观要素之外，还有一个重要理由：犯罪构成的客观方面是行为人主观上的认识对象，因而对行为人主观罪过形态的判断具有重要意义。这也是当前由于定量因素而给刑法理论带来的困惑和学理解释上的尴尬[10]。因为是否要求定量因素作为主观认识要素是一个颇具争议的问题，立场不同得出的结论相差甚远，如先后针对滥用职权罪的主观罪过形态出现了两种观点：一是故意，一是故意与过失的复合罪过。我国刑法第397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪在构成要件中都包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素。对于玩忽职守罪来说不存在问题，但在滥用职权罪的情况下，如果将这一构成要素看作是犯罪结果，在行为人对其有认识时应当构成故意犯罪；而在对这一犯罪结果没有认识的情形下，如果是应当认识而没有认识的，就应当构成过失犯罪。这样就出现了滥用职权罪是复合罪过的结论。本文不赞同复合罪过的观点，一种犯罪要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。之所以出现主观复合罪过的现象，究其原委，就在于将如“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素类似的定量因素简单地看作是犯罪结果，将其机械地纳入犯罪构成的客观方面的结果。这一构成要素对于滥用职权罪来说，并非是犯罪结果而是独立的罪量要素。没有出现这一构成要素，仍然属于滥用职权行为，但只是刑法不予以处罚而已。只有当具备了这一构成要素，刑法才加以处罚。由于这一构成要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，而应当根据对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式。正因为如此，滥用职权罪的责任形式是故意而非过失。[7]

分离式。王政勋教授主张分离式，将犯罪概念中的定量因素和分则中的情节严重型定量因素与期待可能性、正当事由一起作为一个独立要件，位列四要件之后，形成两阶层犯罪构成体系；将分则中的具体数额定量因素纳入客观方面要件。[8]

对于犯罪构成体系本身，本文的观点已经很明确，那就是维持原“四要件”体系，但由于以前的定量因素没有纳入到“四要件”体系内。同时，原“四要件”体系确实存在一定的弊病，我国耦合的犯罪构成理论则具有平面化的特点，四要件之间具有密切的联系，缺一不可，事实判断和价值判断、形式判断和实质判断是一次完成的，有关定量因素、正当行为、期待可能性等出罪因素在犯罪构成理论中没有立足之地，不存在刑罚权的自我制约机制，从而限制了犯罪构成理论人权保障功能的发挥。大陆法系递进式犯罪构成理论具有层次性、立体性，通过构成要件该当性、违法性、有责性三个层次的判断，将事实判断和价值判断、形式判断和实质判断分开进行，层层分析、层层排除，最终达到犯罪认定的结果。该理论是对司法中“定罪过程”的恰当、准确的理论概括，表明犯罪圈逐步收缩，形成法治运作中的自我约束机制，既体现了罪刑法定原则的要求，实现了刑法保护社会和保障人权的双重功能。因此，要实现对现行犯罪构成理论的完善就必然要将“平面”的犯罪构成理论体系“立体化”。定量因素引入犯罪构成体系的设想，正为这种立体化的改造提供了契机。

我国刑法分则中关于定量因素的规定表现为三类[10]：其一，没有直接的数量限制。例如，杀人罪、强奸罪、抢劫罪、非法拘禁罪等，占刑法分则罪刑式条文的三分之一左右。虽然这些个罪中没有直接的数量限制，但是总则中的犯罪概念是适用于全部分则个罪的，那么犯罪概念中但书部分的定量因素也是对全部个罪的数量限制，所以，没有直接数量限制的个罪也不能认为只要出现了这种行为就认为是犯罪，还要在司法过程中进行司法定量，将那些危害显著轻微的行为排除出犯罪圈，即直接使用刑法第13条的但书部分进行无罪判决，这个在我国司法实践中已经出现了可喜的案例。例如，1986年发生在汉中的我国首例安乐死案件，1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级法院维持了一审判决。[11]其二，直接的对某一方面的要素进行数量限制。这其中包括两类：一是数额，如盗窃罪、偷税罪等；二是结果，如丢失枪支不报罪、滥用职权罪等。这类犯罪虽然数量不多，但在实际发生的全部刑事案件中却占绝对比重。其三，在罪刑法条中直接规定“情节严重”、“情节特别恶劣”作为罪与非罪的标准。这类犯罪主要出现在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，原因很明显，那就是这些犯罪都不是自然犯，而是行政犯，这些行为本身都是经济行为，是社会发展不可或缺的部分，不能够搞一刀切，否则会在很大程度上打消经济主体参与经济活动的积极性，而且这些犯罪的直接动因和犯罪后果就是行为人获得经济利益，那么对这些犯罪进行惩罚和预防的最佳途径就是将这种利益结果消灭，那么作为刑罚主体的自由刑并不能发挥到最大效能，所以，通过行政处罚的手段更能实现经济发展与犯罪预防的双重价值。这类定量因素具有综合性的特点，即情节虽然很大程度上仍然是犯罪客观方面的内容，但其在司法过程中进行具体化时必须综合考虑整个犯罪的各个方面，包括行为人的主观恶性等这些主观方面的内容，甚至包括犯罪以外的其他与犯罪有关的情节，这样的话，情节型定量因素就无法还原到各个要件之中去逐个考虑，而必须全面的整体的考察，形成一个内心确信，就是这个行为是否应当给予刑事处罚。所以，必须将这部分定量因素独立为一个单独要件。

犯罪概念中的定量因素部分也必须很好的纳入到犯罪构成体系之中，以免在法官使用这一定量因素时被误解，这些观点认为，总则中的一般犯罪概念是对分则中的个罪的总指导，个罪是犯罪概念的具体化，在个罪有规定的情况下，不应放弃具体规范而直接适用犯罪概念，这样是对罪刑法定原则的严重背离。很好的例证就是上文阐述到的汉中的我国首例安乐死案件，虽然该案已经成为一个恰当的适用犯罪概念中“但书”的很好例证，但是对于该案的争论在当时很激烈，所以，本文力求能够把这一定量因素纳入到犯罪构成中，成为出罪要素。但由于犯罪概念中定量因素的一般总领性和抽象性，也是关于“情节显著轻微”的判断，这完全是“情节严重”的另一种表现形式，适用时和情节型定量因素具有很大相似性，所以，两者的位置也应是相同的。

很多学者在研究定量因素时，仅仅看到了第三类，因为其将综合性作为了定量因素的特征之一，但同时又认为数额等属于客观方面。[12]本文认为对于定量因素必须分不同的情况进行讨论，只有这样才能把定量因素恰当的纳入犯罪构成体系。如果将定量因素仅仅看作综合性的要素，那么就只能将定量因素作为一个独立要件，与客观方面要件和主观方面要件并立，如陈兴良教授的“罪体-罪责-罪量”的三位一体犯罪构成体系就是如此。但诸如数额、行为次数、结果等完全属于客观方面要件的要素内容，没有必要独立出来，独立出来也是毫无合理性的，不符合我们认识事物的逻辑规律。

综上所述，本文的基本观点就是，将定量因素分类，上述第二类定量因素相应的归入犯罪构成体系的客观方面，犯罪概念中的定量因素和“情节严重”型定量因素与期待可能性、正当化事由一起作为出罪因素组成独立的构成要件，将其置于原“四要件”之下。即原“四要件”不加改变的，以一个整体的身份作为犯罪构成体系的第一层次，犯罪概念中的定量因素和“情节严重”型定量因素与期待可能性、正当化事由一起作为一个整体成为犯罪构成体系的第二层次。定量因素的这一定位与上述的分离式基本一致，但具体理由是不同的。这样，将传统的“四要件”作为犯罪构成中的积极要件，而定量因素等出罪因素作为犯罪构成的消极要件，使二者一正一负，相得益彰，层层递进，形实分离，形成纵向二元犯罪构成理论体系，从而实现保护社会、保障人权的双重功能。

四、一个重大理论困惑的解决——客观的超过要素概念的提出

在定量因素引入犯罪构成体系的道路上，还存在着一个后置难题，即定量因素一旦成为构成要件要素，就必须明确其是否是主观认识范围，因为这直接影响到主观罪过的判定，这在上文已经提及。陈兴良教授将定量因素独立为一个完全脱离罪体与罪责的要件的考虑，也是出于对罪过认定所造成的困惑加以解决的尝试，这个通过对其论著中例子解析的考察就已经很清楚了。

那么，本文并没有将所有的定量因素独立出来，而是把很大一部分属于客观方面的定量因素直接纳入到了客观构成要件之内，是否也会造成一些犯罪罪过认定困境呢？从原有理论来看，这个困境是不可避免的，但是客观的超过要素概念的提出从根本上为这一难题的解决提供了很好的途径。

客观的超过要素这一概念的提出者是张明楷教授，他认为，犯罪客观要件中有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度。[9]不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度的犯罪客观要件中的要素就是客观的超过要素。虽然，张教授并没有指明客观的超过要素即是定量因素，但从其论述中可以得出，客观超过要素至少包含了客观构成要件中的定量因素。

对犯罪罪过形态认识出现分歧的根源就在于我国关于故意犯罪的规定，刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从中可知，犯罪人主观罪过的认定是针对犯罪结果而言的，但是任何犯罪都不可能脱离行为，同时行为人对行为与结果的主观认识并非总是一致的，一旦出现差异就会发生罪过认识上的分歧。一般来讲，只有对行为是故意的犯罪才存在这种不一致，因为对行为处于过失心里的，对结果不可能是故意。按照刑法第14条的规定直接针对犯罪行为的危害结果认定罪过形态，不必考虑行为的做法是行不通的：其一，对犯罪行为危害结果的主观心理态度往往是无法明确的，这样就出现了双重罪过，而这是让人无法接受的。其二，在我国主客观相统一原则已经得到公认，根据这一原则，成立犯罪不仅要求行为必须同时符合主、客观要件，而且主、客观要件之间必须具有对应性。突出的表现为，在故意犯罪的情况下，行为人主观上必须全部认知客观方面的构成事实，并且希望或放任危害结果的发生，这一原理在大陆法系国家也得到了普遍承认。大陆法系的刑法理论认为，客观构成要件具有规制故意的机能，换言之，客观构成要件显示了故意的认识内容。那么，在这里行为和结果都是故意的认识内容，如果在判定主观罪过时仅仅考虑其一显然是不妥的，可反之，将二者完全统一起来考虑也会发现无法得出适当结论。[9]

但是，客观的超过要素概念提出之后，一切变得十分明朗。一些限定处罚范围的具有犯罪定量效果的客观方面的数额、结果、情节等便不再具有可认知性，也就不再要求行为人对这些要素具有意志方面的希望或放任。以结果型的客观的超过要素为例，在判断行为人的主观罪过时，不再需要考虑行为人对这一结果所具有的认识和意志形态，只要根据行为以及行为本身造成的抽象危险性来认定即可。丢失枪支不报罪就是适例。就丢失枪支行为本身而言，虽然是成立本罪的客观要件，但只是构成本罪的一个前提性行为，刑法规制的是随后的不及时报告行为，所以，不能要求行为人对丢失枪支本身具有故意或过失。丢失枪支事实上就是客观的超过要素。行为人只要认识到公务用枪已经丢失这种状态即可。就不及时报告而言，显然是故意的。但立法者根据惩办与宽大相结合的刑事政策，认为单纯不及时报告行为的社会危害性，还没有达到应当追究刑事责任的程度，便在客观上要求“造成严重后果”这一定量因素，以达到限制处罚范围的目的。[9]滥用职权罪也是如此。

五、余论：我国的“司法定量”

本文之所以选择将定量因素纳入犯罪构成体系，除了解决定量因素的定位问题之外，也是为了给司法实践提供理论支撑。虽然，犯罪定量模式存在“立法定性，司法定量”与“立法定性又定量”两种之分，从文字表述上来看，二者的区别有两点：一是，前者在立法上不定量；二是，后者在司法上不定量。其实该结论的后半部分是不成立的，“立法定性又定量”并不意味着在“司法”中不存在“定量”问题，在任何国家只要适用刑法都必然存在“司法定量”。

下面对上文阐述的我国刑法分则中的三类定量因素进行逐一分析：其一，如杀人罪、强奸罪、抢劫罪这类犯罪中没有直接数量限制的犯罪定量，只能是依靠总则犯罪概念中的但书，而但书中的定量因素是“情节显著轻微危害不大”，显然在定罪时要充分考虑各种情节来进行“司法定量”；其二，直接的对某一方面的要素进行数量限制的犯罪定量。这其中包括两类：一是数额，如盗窃罪、偷税罪等；二是结果，如丢失枪支不报罪、滥用职权罪等。上文通过对盗窃罪的定量因素的考察不难发现，这类犯罪仍然无法避免“司法定量”的命运；其三，在罪刑法条中直接规定“情节严重”、“情节特别恶劣”作为罪与非罪的标准，此类基本与第一类相同，“司法定量”自不待言。所以，只有在“立法定量”的基础上，法官针对具体案件再进行“司法定量”，对个罪构成要件中的概括性情节规定进行进一步解释，将“立法定量”与“司法定量”有机地协调统一起来，犯罪定量才会真正得以实现，公平和正义才可能变成现实。

司法定量是任何一个法治国家都不可或缺的，但目前在我国，“司法定量”却存在着诸多问题：其一，扭曲化。我国的“司法定量“出现了强烈的异化，成为了“司法解释定量”，即最高司法机关的规范化司法解释取代了法官自由裁量。在司法解释愈演愈烈的今天，司法解释一定程度上有夺立法权之趋势，甚至达到了没有相关司法解释，法律就无法实施的危险地步。于今年10月1日刚刚试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》就是一个典型，其具体性虽然为量刑的适用提供了精确化指导，有利于定罪量刑的统一，但成文化的规范性就决定了其如同法律一样无法达到与现实一一对应的细化程度，暂时实现的定罪量刑上的统一局面，也会随时破裂。要实现真正的法官“司法定量”，最佳的途径就是逐步减少司法解释的制定，将被极度压缩的法官自由裁量空间释放开，赋予法官更大程度上的“司法定量”范围。这样做绝对不需要担心我们的法官会滥用司法裁量权，因为我们的刑法已经在立法定量上比其他国家前进了一步，已经对法官的司法裁量进行了一定的指导和必要的限制。

其二，“师出无门”。在传统犯罪构成理论中，不存在定量因素和正当行为等出罪因素的存在空间，这就使得司法实务中的司法工作人员很难在定罪量刑中恰当的考察定量因素等出罪因素，但为了实现结果公正和考虑社会效益，就不得不在定罪量刑时有意无意的将各种定量要素糅合近来，这样就必然违背定罪量刑的思维逻辑，造成司法混乱，也为判决本身的正当性留下了遗憾。上文的汉中安乐死案件就是一个很好的例证，法官其实就是在运用犯罪概念中的但书部分，但却无法在犯罪构成之内进行逻辑上的分析，结果造成了很多专业人士的发难。把定量因素纳入到犯罪构成体系中，就可以使得法官在具体审判中就能够很好的运用犯罪构成理论来解释刑法分则中大量的“数额较大（巨大、特别巨大）”、“情节严重（恶劣、特别严重）”、“后果严重（特别严重、造成严重破坏）”等关于犯罪定量因素的规定（因为，犯罪构成是现代刑法上认定犯罪的法律标准）。

综上，司法适用的实质是一种微观立法，“立法定量”的模式就决定了“司法定量”的必然性，这就要积极发挥法官的司法裁量职能，扩大司法裁量空间，最后实现“立法相对定量”与“司法准确定量”的统一。

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［12］陈兴良.作为犯罪构成要件的罪量要素[J].环球法律评论.2003年秋季号.

Abstract:Quantitative factors are not created by our country's criminal law and they have been existing in modern ruling-by-law countries,with different concrete means of being implemented.Our country's criminal law has chosen the model of criminal quantitative of both qualitative and quantitative in legislation.Quantitative factors become the important criterion for removing and convicting crime in legislation.However,quantitative factors have not been embodied in the constitution of crime which should be adopted in it.Meanwhile,the presentation of concept of objective excess factors opens the way for introducing quantitative factors into the constitution of crime.Judicial quantification still exist under the quantitative model of both qualitative and quantitative in legislation.

Key words:quantitative factors;constitution of a crime;objective excess factors;judicial quantification

（责任编辑：叶剑波）

On the Status of Quantitative Factors in the Constitution of a Crime in Our Country

BAI Li-yong

（China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

D914

A

1008-7575(2010)06-0025-05

2010-11-22

白利勇（1983- ），男，河南安阳人，中国政法大学2008级硕士研究生，主要从事刑法学、犯罪学、网络刑法学研究。