证人作证权论略——以区分“知情人”和“证人”为视角的思考

杨 蕾

(中国人民公安大学,北京 100038)

证人作证权论略
——以区分“知情人”和“证人”为视角的思考

杨 蕾

(中国人民公安大学,北京 100038)

证人有广义和狭义之分。对于广义证人也即知情人来说,“作证”并不是其所负有的应然义务,而是一项权利,他们有权在不受任何外力强迫的前提下自主选择是否作证。狭义证人是指就其所了解的案件情况向司法机关作出陈述的人,他们用自己的行为向司法机关和社会许下了“作证”的承诺,这时如果其拒绝作证则将涉嫌违约,必将会受到惩罚。显然,与知情人不同,只有狭义证人才负有不可推卸的作证义务。

知情人;证人;作证权

一、证人作证义务质疑

当前,不管是证据立法还是诉讼理论,都强调证人应当履行作证的义务,这已成为主流话语下的应然观点。这一观点的强势地位,往往使人感到完全没有必要对其产生丝毫的质疑[1]。然而只要我们稍加思考就会发现这种理解与现行法律规定并不十分契合,同时其可行性也值得商榷,最关键的是实践中也并未收到该制度设计之初所期待的社会效果。

(一)将证人作证统一界定为“义务”不符合现行法律规定

我国刑事诉讼法第 48条第一款规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第二款规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人。”这看似是要求所有知情的公民 (不能辨别是非、正确表达的除外)都要履行作证义务,实则不然。众所周知,义务和权利一样,都是法律关系的内容,它是指法律规定对法律关系主体必须为一定行为或不得为一定行为的约束。法律义务与基于道德、宗教教义或其他社会规范产生的义务的不同之处就在于它源自法律规范,并由国家强制力予以保障,违反之则必须承担法律责任。如果“证人作证”是一项法律义务,那么,证人如不履行这一义务,就必将受到法律制裁。然而,目前这在我国却无法实现。虽然《刑事诉讼法》第 47条规定:“证人隐匿罪证的,应当依法 (《刑法》第 305条规定的对隐匿罪证的行为以伪证罪论处)处理”,但实践中几乎没有证人因此获罪。制裁是法律义务的应有之义,没有制裁则不能称其为法律义务,仅仅是一种规范性引导而已,最多可以称为道德义务。

立法上对不履行作证义务的制裁规定的缺失,也给司法实践带来了种种困惑。比如,法院在审理案件时,对一些应当到庭的证人只能进行说服教育,但最终是否出庭作证仍由证人定夺,对拒证者司法机关也不能采取强制措施。有时对一些必须到庭的证人,审判人员往往在开庭之前费劲周折说服其到庭作证,证人也信誓旦旦,但即使其在庭审过程中又临时变卦,司法人员对此也只能无可奈何。

(二)将证人作证统一界定为“义务”在本质上不具有可能性

然而,就算立法中完善了证人拒绝作证的制裁和惩罚措施,如果证人自己不愿意,不管你采取什么措施强制其到庭,也不管对其进行多大强度的罚款、拘留甚至追究刑事责任那也无济于事,正像朱苏力教授所认为的那样,“如果一个人不愿作证,老天爷也拿他 /她没办法。目前中国的证人作证制度的设计有很多地方从一开始就是乌托邦式的,没有考虑当下的操作问题。这与‘人有多大胆,地有多大产’在心态上是一致的”[2]。不难看出,证人作证从本质上说不具有“义务”的强制执行的可能性。

从这一制度设计的初衷看,刑事诉讼法将作证规定为证人的义务 (按照通常的理解)已有十几年了,证人不作证在我国诉讼实务中应当说仍十分普遍。不仅证人出庭作证率不足被通知证人的 10%,就是愿意提供证人证言的也很少,原因很复杂,其中大多数人是抱着“多一事不如少一事”的心态,更多的人是担心受到打击报复。但不管怎样,证人出庭率低这一状况在司法实践中长期普遍存在且没有任何改观,从某种程度上也能够说明将作证规定为一项法律义务并未收到该制度设计之初所期待的社会效果。

二、“证人”含义的细化与回归

在英美法系的证据法上,证人是一个非常宽泛的概念,指一切用自己的语言、思想意识等形式对案件事实作出证明的人,而不论其在诉讼过程中的具体角色。它涵盖了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人,既包括与案件无直接利害关系的第三人,又包括与案件有直接利害关系并出庭作证的被告人、被害人;既包括并不具备专门知识而只是对案件知情的普通证人,也包括对案件并不知情仅凭借专业知识、技能、经验等以意见的形式作证的专家证人;既包括具体取证行为指向的对象,也包括调查取证的主体自身,如警察[3]51。

大陆法系传统理论,一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员,从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外。这样看来,我国的证人范围更接近大陆法系国家的规定,即认为证人是有别于当事人与鉴定人的独立的诉讼参与人,是除办案人员以外了解案件情况的第三人。

在英美法系国家,基于审判中心主义的狭义诉讼观,只有在法官面前进行陈述的人才被称为证人,在侦查阶段,公民不负有接受警察、检察官询问的一般义务,接受警察、检察官询问的公民并非严格意义上的证人。在我国,证人并不限于“法庭作证之人”的传统范围,而是包括就案件相关情况向侦查人员、检察人员、审判人员提供证言的所有人。准确地讲是指除了当事人、鉴定人之外的了解案件情况并就自己所知道的案件情况向司法人员作陈述的个人。

这点容易理解,但容易被忽视和误解的是证人的证言一定要到达司法人员,证人证言开始于人对案件事实的感知,终止于司法人员的记载,一份证言没有到达司法人员之前不应叫做形成证言,只应叫做潜在的材料。同理,证人必须是亲自(包括自己亲自感受的事实和从其他人处了解的事实,因为我国尚未确立传闻排除规则)向司法人员作陈述的人,即是否作证是其成为证人的关键一步。也就是,知道或了解案件情况是取得证人资格的前提条件;而是否愿意并实际作证是成为证人的实质性条件;生理上、精神上有缺陷或者年幼,是排除证人资格的相对条件;不能辨别是非、不能正确表达的人,是排除证人资格的绝对条件。

以“作证”为分水岭我们就把了解案情的普通公民,我们称其为知情人①也有学者认为证人有广义和狭义之分,把我们所说的知情人称为广义证人,把知道案件情况并就所知道的情况向司法机关陈述的人称为狭义证人。比如,郭瑞萍在《论证人出庭作证制度》一文中指出,还有这样一类证人:他们知道案件情况,但没有主动向司法机关提供而司法机关也并未找他们调查取证,这类证人姑且称作诉讼外证人或潜在证人。,和真正意义上的证人区别开来,其实这也是法律规定的应有之义。知情且向司法人员陈述才是证人的本质所在,未作证的知情人理应被排除在外,有关证人作证的一切相关规则、义务,都不能适用于其。所以,证人与知情人是有明确界限的,知情人尚在诉讼之外,证人则是诉讼参与人[3]52。我国立法对证人的规定也是有广义和狭义之别的,然而法律条文却统一使用了“证人”一词。基于汉语的多意性,这样的表述并未造成逻辑上的混乱,也就未作立法技术上的处理。因此笔者对证人含义的上述界定并不是什么开拓性的学术“创造”,最多只能算是对立法本意的回归罢了。

三、知情人作证权

(一)知情人作证不应当是义务

我国《刑事诉讼法》中规定“凡是了解案件情况的公民都有作证的义务”,无独有偶,当今世界多数国家也都将作证作为公民的一项义务予以规定的。各国在社会正义价值与个人权利价值之间,一般不会把个人凌驾于社会之上,在这种价值观念支配下,它们多将作证视为公民帮助国家实现基本正义的义务,甚至有些国家还设立了强迫作证制度,并对拒绝作证者予以惩处。在追求社会正义价值的前提下,强调证人负有作证义务应当说是妥当的。然而,考虑到人权保护,这种妥当性就会受到怀疑。被害人的利益可以通过刑事追诉获得救济,被告人通过积极的辩护权和消极的防御权 (自白任意和反对自我归罪)也可以使自己的合法权益在被追诉状态下获得最大化保护,那么证人以及将被强迫作证的公民的人权如何获得保护呢?当然,作为不同的诉讼角色,这三者的诉讼地位有很大悬殊,诉讼权利也有多少之分,但作为自然法上的公民,他们的人权没有高低之分,应该受到同等的重视和保护。如果国家对证人人权的保护仅仅是对其已遭受不法侵害实施救济,还能体现法律的正义吗?因此,无论是从人权保护的角度,还是从立法技术及操作的角度看,将知情人作证设定为一项义务,都是不合理的。这种制度设计除了违背法律的公正之外,在实施上也有很大局限性。

第一,强迫知情人作证必须有坚实的现实基础,即一个社会的主流价值趋向是明确倾向于此,而不是摇摆不定的。而目前,新的诉讼价值观念正在极大地冲击着传统的权力本位、义务本位以及在其基础上形成的传统制度。与此同时,我国尚未建立完善的证人保护制度,短期内也很难建立,即从法律制度上无法帮助知情人打消其作证的顾虑,甚至在有些地方,证人因作证而影响的正常收入也得不到补偿。在这样的现实条件下,强迫知情人出庭作证的可行性难免会受到质疑。

因此,我国 1996年修改《刑事诉讼法》时,虽然保留了第 48条第一款“任何了解案件情况的公民都有作证义务”之规定,却在第 85条第三款规定,报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为的,公安机关、人民检察院和人民法院应当为其保密。根据审判公开原则,所有用来定案的证据在法庭上要完全公开,即使是不公开审理的案件,证据也要向被告人和法庭出示。因此,一个不公开自己身份和报案、控告、举报行为的人,无论如何也谈不上作证,即现行立法是允许知情人不作证的。法律在此处出现的矛盾固然有技术上的原因,然而更多的则是价值冲突选择的结果。可见,立法者本身并没有将知情人作证规定为强制性义务的法律意图。

第二,对知情人强制作证并对拒不作证者进行惩罚的前提必须是:他的确了解案件的相关情况。而如何认定某人了解案件情况,以及了解情况的多少,进而判断其是否隐瞒了事实真相,这些本身就是证明的对象,这一系列问题的证明到目前为止仍然是一个立法难题。但如果不能明确某人是否了解了案件情况,就不能认定其是否拒证,更不能加以惩罚,除非该公民在侦查阶段已向侦查机关提供了其了解的情况,否则无法认定。

第三,如果某人因为在侦、控阶段向控告方提供过相关情况,被认定了解案情,法院便可以强迫其作证,辩护人及被告人就可以向法庭申请通知了解案件情况的人到庭作证。法院在无法判明其是否了解案情的情况下,可以拒绝强制该人到庭作证,驳回辩方的申请。而在调查阶段,律师的调查权与侦查机关的调查权是不能同日而语的,法院在这个问题上要想保持公正和中立也有较大的难度。可见,要想强迫一个知情人向法庭作证,立法上是很难实现的。

(二)知情人作证应当界定为权利

由于长期以来没有严格区分知情人与证人的界限,所以人们普遍把证人的作证义务误认为是知情人的作证义务,作证对知情人来说并非是其所必须履行的义务,而应当是一项权利。

1.知情人作证权的理论依据

首先,知情人作证应当是源于人权的一项非常重要的自我保护权利。公民一旦了解了有关案件情况,是勇于揭露、协助国家司法机关追究犯罪,还是为维护自身的安全与利益拒绝作证,应当由其自己在不受任何外力强迫的前提下自主选择。哪怕是国家,一般情况下也不应当强迫证人来牺牲自己的利益保全他人或国家的利益。而如果公民选择作证,国家除了应当给予其必要的奖励外还应当在最大限度上将其可能遭受的各种危险和损害降到最低限度,这是权利的本质体现。

其次,从基本的诉讼原理出发,知情人作证也应当是一项权利。将知情人作证规定为一项义务不仅限于刑事诉讼法,也不仅仅限于我国。但稍加思考就会发现,这样的设定从基本诉讼原理上说,至少与“自主行使诉权原则”和“中立裁判原则”相违背,同时还有损于法律的权威和法院判决的可信度。相反,如果作证是知情人自己的自愿选择,他所提供的证言的真实性会更高,当事人对法官基于此所作出的裁判的信任度就会更高。

再次,从证言来源与证据证明力之间的关系看,知情人拒证权更能保证证言的可靠性。众所周知,言词证据的可靠性取决于提供证言人的综合心理活动。当一个证人与案件有某种利害关系或是出于某种顾虑而被迫作证时,用谎言来掩盖事实真相的可能性就会增大。而言词类证据的被伪造,又是不露任何物质痕迹的,因此很难判断。当然,自愿作证也不能完全排除伪证可能,但相对于受强迫,从理论上讲,自愿作证其证言的可靠性远远大于受强迫而提供的证言。如果将知情人作证设定为一项权利,并辅之以相应的鼓励手段,有些设计可能会更加合理和更具操作性。

2.知情人作证权的法律依据

此外,将知情人作证设定为一项权利才真正符合现行法律的规定。我国《刑事诉讼法》第 85条规定,“报案、控告、举报可以用书面或者口头方式提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员,应当写成笔录,经宣读无误后,由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。……报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为他保守秘密。”报案人、控告人和举报人就是刑事案件的知情人,如果他们不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,就应当为他保守秘密,法律已经对知情人选择是否作证有了一个比较宽容的态度,按照对普通公民来说“法无禁止即授权”的原理,这实际上就已经说明了知情人可以选择不作证,暗含着知情人作证是一项权利。而且在我国各诉讼法中均没有强制证人作证的相关规定。

(三)知情人作证权的具体含义

1.知情人作证权当然地包括拒绝作证的权利。知情人作证权是指,除当事人和鉴定人外,了解案件情况的知情人对于是否作证有选择的权利,可以选择向司法人员作证,成为真正的证人。同时,作证权也当然地包括拒绝作证的权利。知情人为了维护自己的合法权益,有拒绝进入诉讼、在法庭上作证以及虽拒绝出庭但以书面证言形式作证的权利。

2.知情人可以选择不作证,但不能拒绝提供案件线索。任何了解案件情况的知情人都有向侦查机关提供线索、陈述其所了解的案件情况、协助侦查机关侦破案件、查明事实真相的义务,并有积极作证的权利。中国的历史文化传统一贯强调权力本位和义务本位,社会的主流价值也更倾向于对社会公共秩序的维护和对公共权力的信任和依赖,相应地对个人权利自然地就会漠视乃至放弃。但随着近年来市场经济体制的逐步确立,民主意识的逐步加强,公民权利也得到了空前的提升。正是由于处在这样的历史阶段,很多立法规定都是冲突和权衡下的结果。公民作证问题便是其中之一。对于公开作证,许多人是顾虑重重的,但发现犯罪事实或案件线索,主动向侦查机关检举、控告、揭发,已经成为一种全民的自觉意识,人们普遍认为如果不作证,仅仅是揭露和检举,对检举人等来说是相对安全的,也是可以接受的。鼓励公民积极报案、检举,勇于揭发、控告,是迅速准确地惩治犯罪的需要。为报案人、控告人、检举人保密,甚至允许其拒绝作证,是对其合法权益的维护。

3.知情人作证权的例外规定。任何权利义务都是相对的,知情人的作证权也不是一项绝对的权利,也应当设定例外。当知情人拒绝作证会危及国家安全、重大国家利益以及重大公共安全隐患的,个人权利应当服从于国家的利益。这种设计的合理性在于既符合我国传统的追求客观真实的诉讼价值观念和对立法、执法总的评价标准,也充分顾及公民个人利益的维护及多元化价值观的平衡;它既符合职权主义国家重物证、书证,不轻信言词类证据的特点,又可以使调查机关获得收集其他证据的信息、线索。这与目前我国相关规定的最大不同在于:把作证放在权利的角度来设计,而非一味强调义务,即赋予了知情人作证选择的自由,一旦其拒绝作证,调查机关则退而求其次,要求其提供相关情况并为其保密,获取线索后再独辟蹊径,有针对性地去调查取证[3]53。

四、证人作证义务

(一)证人作证义务的现实依据

知情人与证人有本质的区别,了解案件情况的知情人或者是已经向侦查机关提供了案情线索的知情人,是否作证原则上由其自由选择,司法机关不得强迫。如果其一旦选择作证,进入诉讼程序,无法律规定的例外情形,就不得拒绝作证,否则将被强制作证或接受处罚。因为,证人选择作证就相当于是对司法机关或社会的一种承诺,这时拒证则意味着违背先前的承诺,可以说是一种违约行为,是有惩罚的理由和必要的。但尚未进入诉讼的知情人拒证则不存在以上问题,没有承诺也就无所谓违约[3]54。

侦控机关或者辩护人、诉讼代理人在向知情的公民了解案件情况时,应当征求其是否出庭作证的意见,并用相应的手段将其意思表示固定下来。庭审时,如果证人反悔拒不出庭作证,可以视具体情形或予以强制出庭作证,或予以适当的处罚,或将其对侦控机关或辩护人、诉讼代理人的陈述在法庭上予以公示,能否被当做证据采信,由法庭定夺。如果证人在法庭上当庭拒绝法官的询问或命令,可依藐视法庭罪予以处罚。

(二)证人作证义务的法理依据

同将知情人的作证界定为权利一样,把证人作证界定为义务也是有法理依据的。原则上,公民有自主的诉权,有反对自我归罪的权利,有维护自己的合法权益免受侵害的权利,有追求法律公正的权利等,所以他应当享有拒证权[4]。一旦他自主选择进入了诉讼,即对控辩各方及法庭有了作证的承诺,他如果违背承诺,当然要付出一定的代价。如果他当庭拒绝法官的提问,便是针对法官乃至整个法庭的一种不敬和有损司法威严的行为,则当然应当受到惩罚。

(三)证人作证义务的例外规定

证人的负有作证义务也应有例外,证人可以拒绝作证的情形应主要有以下三种:(1)证人在将要作证或正在作证期间,遭受到了人身侵害或重大财产损失,或者有证据证明即将遭受人身侵害或重大财产损失而明确表示不愿再继续作证的。(2)证人在提供证言的过程中或者在向侦控机关陈述的过程中,遭受了暴力、胁迫、诱惑、欺骗等违法的取证待遇。(3)证人在同意作证后或在作证期间,没有获得充分的人身安全保障。

至于其他传统意义上的证人拒证情形,如因亲情关系、职业关系[5]、可能归罪的原因[6]等,这大多形成于进入诉讼之前,而非诉讼中的突发事件,这些知情人在进入诉讼前便会予以充分考虑,这可能会成为知情人拒绝作证的理由,但不是证人,因此不在我们此处讨论的范围之内。然而,即使是在这些情况下,如果知情人经过自主的思考和选择,最终决定进入诉讼而作证的话,法律也没有禁止的理由,拒证应当和作证一样是知情人的权利。然而,上述三种证人拒绝作证的例外规定则是对选择作证的知情人——证人在作证过程中各项人身及财产权利的最大程度的保护,这种设计从程序上更具合理性,也更现实可行。

[1]柴发邦.民事诉讼法学新编 [M].北京:法律出版社,1992:212.

[2]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究 [M].北京:中国政法大学出版社,2000:167.

[3]吕萍.论公民拒证权[J].河南社会科学,2007,(2).

[4]宋英辉.不必自我归罪原则与如实陈述义务[J].法学研究,1998,(2):23.

[5]章礼明.律师拒证权制度之建构 [J].广州大学学报,2006,(3):47.

[6]刘荣军.论证人的证言拒绝权[J].法学,1999,(5):45.

The Study on the Right of Witness Gives Evidence

YANGLei

Generally speaking,the term witness has broad and narrow sense.In regard to the broad sense of witness mean person in the known,give evidence is their right not obligation.They have the right to choose to give evidence or not without any external force.The narrow sense of witness is the people who give evidence about the situation of the case which they known to judicature organ.As they promise to give evidence,if they not,it will be considered as break contract and be punished.Clearly,different from the person in the known,just the narrow sense of witness has the definite obligation of give evidence.

person in the known;witness;right of giving eviclence

DF7

A

1008-7966(2010)01-0136-04

2009-10-26

杨蕾 (1982-),女,山西太原人,2008级诉讼法学专业博士研究生。

[责任编辑:王泽宇 ]