论刑法上的义务冲突

陈 婕

(西南政法大学 研究生部,重庆 400031)

论刑法上的义务冲突

陈 婕

(西南政法大学 研究生部,重庆 400031)

义务冲突理论在当前社会实务中的地位日益突显。如要发挥这一理论在实务中的作用,必须结合我国实际情况从刑法上义务冲突的成立条件、义务冲突的法律性质、义务冲突的解决规则以及义务冲突在实务中的表现等四个方面进行深入地探讨。

义务冲突;成立条件;法律性质;解决规则;实务应用

义务冲突,又称“义务的抵触”、“义务紧急状态”,是指行为人必须履行两个以上的义务,因无法全部履行而只能履行其中部分义务或一个义务的情形。义务冲突是刑法上的正当化事由之一。符合义务冲突的行为,通常情况下,不但可以否认行为的不法性质,还可以排除行为人的刑事责任。研究义务冲突理论,对于准确认定犯罪的构成和量刑的轻重,有重要的意义和价值。

一、刑法上义务冲突的成立条件

成立刑法上的义务冲突,需要满足特定的成立条件。

(一)同时存在数个不相容的义务

首先,有义务的存在,这是成立义务冲突的前提。义务,按其属性的不同,可分为宗教义务、道德义务、政治义务、生活义务及法律义务等等,是行为人必须履行的约束其行为的任务[1]37。刑法上的义务冲突的义务范围,是只限于法律上的义务,还是包括道德义务在内的其他义务,是一个存在争议的问题。

其次,有数个义务的存在。只有存在两个及以上的义务时才可能存在冲突。

再次,数个义务是同时存在。成立义务冲突的数个义务间,必须具有履行上的同时性。如果行为人有充足的时间先履行一义务,接下来再履行其他义务,则不存在义务冲突。

最后,数个同时存在的义务具有不相容性。所谓不相容是指同时存在的数个义务不可能得到履行。换言之,一方义务的履行在性质上必须妨碍他方义务的履行。如果同时存在的数个义务,虽然不能被同时履行,但是可以被先后履行的,则因不具有成立义务冲突所要求的不相容性,也不属于义务冲突。

义务冲突的成立,意味着存在已被履行的义务及未被履行的义务。刑法上的义务冲突中未被履行的义务,必须是刑事法律上规定的义务,才存在讨论是否对其刑事归责的问题。如果是非刑事法律义务,行为人的不履行就不会存在追究刑事责任的问题。已被履行的义务是仅限于法律义务,或是包括道德上的义务,存在不同的见解。

成立刑法义务冲突的义务,应当是法律上义务。但是对于何谓法律上的义务见解,应该谨慎考量。职业上的伦理义务,一般来说,应当可以成为刑法上的义务冲突,可以阻却行为的违法性。在我国的律师行业,律师法已经赋予了律师的保守当事人秘密权,同样的,在民事法律中,也存在公司、企业员工辞职后对商业秘密保护的规定。在新闻行业中,保守新闻取材来源秘密是职业伦理义务,也可以成立刑法义务冲突。历史上美国的“深喉”案就属于这样的情况。它也是言论自由的宪法原则的保障。当然,特定的职业伦理义务如果与更高的法律价值相冲突,如与社会安全、国家安全相联系时,可以否认它成立义务冲突阻却违法或责任。

(二)义务冲突状况非由行为人引起

造成数个义务不能同时履行而冲突的原因,不能由行为人故意或过失的引起。按照自造危险的情况,因故意或过失而引起义务冲突者的行为,应当解释为违法[2]215。一个公正的法律不会将故意或过失的义务不履行行为规定为合法的行为,只有在冲突状况的发生不能归责于行为人时,才产生运用义务冲突理论解决其行为是否违法的问题。不然会使人逃避履行法律义务,以及由此引起的刑事责任。

(三)不可能履行全部义务

成立义务冲突,要求行为人不可能同时履行数个义务。行为人如果能够全部履行,或是委托他人代为履行,不成立义务冲突。比如,两个孩子同时溺水,负有救助义务的父亲只能救出其中之一,此时还有经请求就可以帮助从而救出另一孩子的旁人,这种情况就不成立义务冲突。行为人自己不能够全部履行,但当可以采取代替措施履行的,也不成立义务冲突。

二、义务冲突的法律性质

关于义务冲突在刑法理论上的地位,存在阻却构成要件该当性说、阻却违法性说和阻却责任说三种不同的见解。

(一)阻却构成要件该当性说

这种观点认为,行为人具有的保证人地位,被认为是不作为犯构成要件的一个要素。要判定行为人对某法益侵害结果的发生具有防止的作为义务,应该以行为人对该义务的履行具有“作为可能性”为前提。如果行为人对未履行的一方义务不具有“作为可能性”,就不会负有履行该义务的作为义务,从而不具备保证人地位,行为人未履行他方义务的行为也就不具有构成要件的该当性[3]31-32。

(二)阻却违法性说

该说认为,发生义务冲突时,如果数个相互冲突的义务彼此间有明显优劣关系,一方义务的履行所要保护的利益,明显优于借由其他义务的履行所要保护的利益时,为了履行较优越的义务,而放弃履行其他相冲突的义务,其行为是符合法秩序的正当行为,无违法性可言。

在阻却违法性说中,义务冲突是独立的正当化事由,还是紧急避难的一种情形,存在不同的见解。现在的通说则认为,义务冲突在刑法中属于超法规的独立正当化事由,阻却行为的违法性。它与同作为阻却违法性的、作为正当化事由的紧急避险并不相同。

本文认为,应当承认义务冲突独立于紧急避难的存在价值。因为当两个冲突的价值无法衡量时,比如生命与生命之间,此时不能适用紧急避难理论,却可以用义务冲突来解决问题。

(三)阻却违法性与责任二分说

该说认为,当相冲突的数个义务所要保护的利益彼此相等时,可能构成阻却行为人的责任的事由,而并非一律地阻却行为人的违法性。但如果是除生命或身体之外的一般相同价值的义务冲突,无论行为人决定履行哪一个义务,都应该阻却行为的违法性。这种区别的根据就在于认为生命与生命或身体与身体具有不可衡量的特性[3]50-51。当涉及生命或身体间的义务冲突时,行为人只要是基于自己的良心进行了选择,其行为尽管违法,也阻却责任。

本文赞同二分说的观点。基于生命的不可替代性及唯一性,任何对他人生命负有义务的人,无论出于何种理由,只要不履行这种义务使得他人的生命处于危险的境地乃至丧失,都是违法的行为,不可能成立刑法上的正当化事由。在义务冲突中,行为人对所有生命都负有义务,但他只能选择履行部分义务。虽然要履行全部义务是行为人不能做到的,但在履行何种义务的选择上,却是行为人有能力做到的。我们承认行为人可据其“良心”进行选择,但由于其选择,使得未履行义务所要保护的利益丧失。人的生活有富贵贫贱,但人的生命却没有价值高低,对行为人在生命之间的选择,必须认定为是违法的。至于是否可以归责,则可以从期待可能性的角度来考虑。

三、义务冲突的解决规则

相互冲突的义务能够进行价值衡量,有高低之分时,如生命权之于财产权;冲突义务的价值等同时,如财产权之于财产权,一般认为,只要行为人正确履行了其选择的一方的义务,即是合法的[4]。“评价义务冲突的时候,应当从冲突义务中的一方根据超法规的紧急避险原则能否被确定具有更高的价值这一问题出发。比较轻的义务退让,该义务的违反能够通过合法化的义务冲突得到弥补。”[5]

必须根据现实情况,履行价高的义务或价值相同一方的义务,这是宾丁创立的义务衡量原则。木村龟二认为,牺牲价值低的义务以履行价值高的义务与法律的目的是相一致的,之所以允许忽视价值低的义务的行为,从法律秩序的角度来看是理所当然的[6]。

如何确定价值高低,学者们提出不同的见解:法定刑的轻重;群体利益与个人利益,前者优于后者;造成目的的几率大小[3]94-95。

相互冲突的义务在价值上无法衡量时,应当接照同等价值间义务冲突的处理准则来解决。这是因为一方面无法衡量,另一方面必须予以处理,故法律应该把其拟定为同等价值间的义务冲突[1]85。比如对于数个涉及生命的义务间的冲突,就不能从相互冲突地存在的生命价值的数量和质量中,得出何者更为优先的结论。也就是说,当一个人只能要么救好人要么救坏人,要么救聪明人要么救笨蛋,要么救年轻人要么救老人时,只要他救出了那个坏人、笨蛋或者老人,他就已经正当化了。这是从自然人生命不可权衡性中得出的结论[2]216。

四、刑法实务中的义务冲突

刑法实务上的义务冲突例子并不少见。从实务上的处理结果来看,主要是会影响到行为人的量刑,对定罪尚未见有决定性影响的案例。

(一)行为人故意或过失引起的义务冲突

某些情形下,表面上看存在义务冲突,行为人只能择一履行,但由于造成义务冲突的原因往往是由行为人故意或过失的引起,故不能成立作为刑法上独立的正当化事由,仍应按照行为人未履行的义务来追究其刑事责任。

(二)非行为人故意或过失引起的义务冲突

行为人陷入义务冲突的境地,非由其自身故意或过失的行为引起时,才是刑法上的义务冲突。只要行为符合义务冲突解决规则,行为人就可以主张阻却违法性或是阻却责任。具体又可分为:

1.不等价义务间的冲突

相互冲突的义务价值有高低时,应履行价高的义务,放弃价低的义务,只有这样行为才具有合法性。“阻却违法事由受义务的等级关系影响,履行更高的义务肯定合法。”[7]但是,德国学者科雨普尔认为,如果是不等价的作为义务与不作为义务间的冲突,为了履行作为义务而违反不作为义务时,由于是对无关系的第三者权利的积极侵害行为,这个时候,已经不再是义务冲突,而是刑法上正当化事由中的紧急避难,必须是作为义务保护的利益比不作为义务违反损害的利益更为优越,才能成立[3]76。

对此,日本学者胜亦藤彦认为,不能因为在义务冲突中运用了紧急避难的原则来解决问题,就将义务冲突等同于紧急避难。在解决义务冲突时运用紧急避难的原则,和把在义务冲突的情况下所为的行为 (义务冲突行为)解释为紧急避难行为 (义务紧急避难行为),两者是截然不同的[3]78-79。

2.等价义务间的冲突

刑法理论上关于等价义务冲突的解决方法上,存在着多种见解,有责任阻却说、法律上的自由领域说、正当化事由说、构成要件阻却说。上述学说基本上都认为,在价值相等的义务或是被拟定为同等价值的价值无法衡量的义务间冲突上,并没有唯一正确的选择。实际上,根据履行义务的行为方式,理论上还存在若干补充规则。

(1)作为义务与作为义务间的冲突。科雨普尔认为,在相同价值的作为义务与作为义务间的冲突,允许行为人为履行一方的义务而懈怠他方义务的履行,其行为就是合法的[1]83-84。

但是,在负有保证人的义务与一般义务之间冲突时,德国刑法上确认了应当优先履行保证人义务 (德国刑法第 13条和第 323条 c的比较),特别的保护或者保障义务 (保证人义务)比一般的救助义务更重要。

(2)作为义务与不作为义务间的冲突。一般认为,当作为义务与不作为义务之间发生冲突时,如果冲突义务价值等同,则应当履行不作为义务。德国刑法上,几乎成为通说的是,等位作为义务与不作为义务中不存在等位义务人问题。我国有学者认为,“人类社会里,法律不要求人作为一个圣人主动地牺牲自己,也不允许人变成非人主动地侵害他人,倘若有人为了他人主动地牺牲自己,法律无须干涉,但如果有人主动地侵害他人,法律则必须惩处”[1]84。不作为义务违反涉及对一般人的利益保护,而作为义务的违反涉及相对人的救助利益,一概适用不作为义务优先原则。笔者的初步看法是,在等价的作为义务与不作为义务冲突时,原则上应当履行不作为义务,但是也要承认存在特定的场合,履行作为义务的行为同样合法。

(3)不作为义务与不作为义务间的冲突。不作为义务与不作为义务间的冲突,由于案例较难想象,所以有学者认为,没有承认这一义务冲突形态的必要[8]。但在德国刑法理论上,有人对此进行了专门研究,并举出案例[4]86-87。

义务冲突中,未被履行的一方义务必须是刑罚法规上义务的见解,但应该准确理解什么才是刑罚法规上的义务。行政法上的义务,只会在没有发生危害后果的前提下,针对违法的状态才有意义。在不作为义务与不作为义务冲突时,如果数个不作为义务价值相等,那么行为人选择履行任何一个不作为的义务,都可以阻却责任。

[1]冯军.刑事责任论 [M].北京:法律出版社,1996:37.

[2][日 ]木村龟二.刑法学词典 [M].顾肖荣,等,译.上海:上海翻译出版公司,1991:215.

[3]蔡志宏.刑法上义务冲突之研究[D].台北大学,2003.

[4][日 ]大塚仁.刑法概说 (总论 )[M].冯军 ,译.北京:中国人民大学出版社,2003:369.

[5][德 ]海固里希·耶塞克,托马期·魏根特.德国刑法教科书 (总论)[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:12.

[6][德 ]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论 (第 1卷)——犯罪原理的基础构造[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005:504.

[7][德 ]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论I—犯罪论 [M].杨萌,译.北京:法律出版社,2006:185.

[8]甘添贵.义务冲突之性质与解决原则[J].月旦法学杂志,1998,(12).

On The Conflict of Legal Obligation In Criminal Law

CHENG Jie

Nowadays,there is an increasing role of the conflict theory of legal obligation in social affairs.We have to combine the corporate requirements,legal character of the legal obligation conflict,resolution rules and the expression of the legal obligation conflict to the deepen discussion in order to exert the function of this theory in practice.

the conflict of legal obligation;the corporate requirements;legal character;resolution rule;practice application

DF61

A

1008-7966(2010)11-0055-03

2010-09-24

陈婕 (1982-),女,重庆人,2008级刑法学专业硕士研究生。

[责任编辑:郑雯心 ]