两种自由思想视野下的法律家长主义

杨 广

(河海大学 法学院,南京 211100)

两种自由思想视野下的法律家长主义

杨 广

(河海大学 法学院,南京 211100)

以赛亚·伯林在《两种自由概念》中提出了消极自由和积极自由。在 19世纪前后,理论和实践中对这两种自由的态度是不断变化的,以至于以自由为核心内容的法律家长主义在现实中的境况也有所不同。这两种自由都有其固有的缺陷,我们能看到法律家长主义的合理之处和不足。

消极自由;积极自由;法律家长主义

法律家长主义,又称法律父爱主义,是指国家以及法律为了防止公民自我伤害或者为促进其利益的发展而对其进行强制的原则①所谓家长主义一个核心问题是为当事人的利益是否能都对他进行强制,就是说被强制者的自治程度有多大,它对自己有多大的处分权利,这和自由息息相关。。从表面字义就可以看出,此种主义起源于或类似伦理理念,将法律和公民之间比做家长与子女的关系:法律对待公民应当进行管束教育以及保护,子女服从国家和法律的干涉并因此而受益。尽管这个比拟在形象上比较贴切,但实际上现代法律家长主义并不真正涉及伦理方面。而它的核心问题就在于自由这个问题上,即人是否应当服从家长式法律的强制以及人是否值得在家长制的强制下自我实现。

法国自由主义思想家贡斯当将自由分为古代人的自由和现代人的自由,所谓古代人的自由是以古希腊人特别是雅典人最为代表,是一种政治上的参与权,即公民积极介入公共事务的自由[1]。这种自由发展到近代典型的表现为卢梭笔下的自由,他认为自由就是人不能像奴隶一样活着,应具有“独立自主的选择目的的能力”,“人应当为自己的行为负责”,而不是受他人的决定而行事,因此,“一个得到自己想得到的东西的人是自由的”,个体们想保持个体性和追求自身幸福就应当自愿结成群体[2]。在这个群体之中,由于人的积极参与,个人意志上升为公共意志,公共意志则是体现并维护和促进每个成员的利益。公共意志的力量是绝对的,个人意志服从于公共意志是卢梭的人民主权思想的逻辑结果。显而易见,家长主义在此得到了很好的发展土壤。

19世纪开始,随着资本主义政治制度的逐步确立和发

一、积极自由的再次兴起:法律家长主义的形成与发展

展以及人们对法国大革命血腥暴力的反思,自由主义思想家们越来越发现资本主义民主并不是完美的,譬如说民主制度下容易造成多数人的暴政,集体的力量干涉个人的私事。其中著名的是被西方学者誉为“理性主义圣人”的英国著名思想家约翰·斯图亚特·密尔,他针对多数人凭借民主制度对个人实施强制的现象提出了著名的“群己权界论”,他认为经过公共意志赋予的公共权力的行使容易造成恐怖,因此,“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉,唯一的目的就是自我保护。权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的,便在于防止他对于他人的伤害”[3]21。密尔及以后的经典自由主义思想家们对古代人的自由进行了严厉的批判,批评国家过度干涉个人事务,“管得太多的政府不是好政府”,国家被定格在守夜人的地位上,他们强调国家尽量少的干预公民的事务。因此,19世纪期间消极自由的地位被推到无比神圣的地位,法律家长主义一时间被人们所摒弃。

随着资本主义经济危机的不断爆发,人们发现固守自己的消极自由并不能带来自己的利益,而且,经典自由主义关于每个人都知道自己利益的假设开始遭到质疑。国家开始为特定行为干预公民及社会事务,以帮助处在困难之中的人们,国家和政府的身份也逐渐从“夜警”或“守夜人”转变成“家长”或“慈父”,其中典型的例子就是罗斯福新政。20世纪 30年代以来,家长主义的影响逐步升级,甚至于消极自由和积极自由的地位发生逆转。19世纪自由主义者所提防的自由观,在上世纪得到了充分的发展,这种自由主义被赋予新自由主义的名誉,但其实质上就是古代人的自由在现代的恢复与发展,或者也可以被称为后现代的自由①贡斯当所提出的“古代人的自由”和“现代人的自由”:前者是指人们积极的参与政治事务,尽可能的自我实现,类似于伯林在《两种自由概念》中的积极自由,这种自由被经典自由主义者认为极易走向极权主义或另一种形式的暴政,因此遭到了他们的批评;后者现代人的自由指的就是消极自由,这被认为是真正的自由。20世纪以来,古代人的自由理念再次兴起,因此也可以被称为后现代的自由。。与原先任何对个人的干涉都需要正当理由的情形不同,国家或政府自动对社会以及个人进行干预,公民的意志往往被忽视或不被考虑,其中典型的就是社会保障制度与福利政策。

二、积极自由——家长主义存在的价值

(一)软家长主义的证成

所谓软家长主义,是说在当事人缺乏认知能力或认知能力不健全的情况下,法律或政府为维护他们的利益而对这些人实施的干涉。即使是像约翰·密尔这样的自由的捍卫者,在反对家长主义时也有所保留。他在其《论自由》中曾极力反对对他人进行的家长式的干涉,“对于他自己,对于他自己的身心,个人便是最高统治者”,“对于他自己的福祉,他是最为关注的人……”但是他提出了例外,即家长式的干涉或强制可以适用于未成年人和那些处于落后状态的社会民族。对于这一点,几乎没有哪个国家和学者不支持这样的家长式的立法,譬如说对未成年人的义务制教育的规定。

以赛亚·伯林在《两种自由概念》中提到人的消极自由和积极自由,消极自由就是指不受他人的干涉。不受他人干涉意味着自己对某件事情做出选择,这往往需要这个人有着完整健全的意思能力和行为能力——意志。当一个人缺乏意志的情况下,即使告诉他应当维护自己那一块不容他人干涉的领域,他也无法真正领会那样做的意义。言论自由是典型的消极自由,对一个智力健全的正常的成年人来说,他的言论被政府强制的越少,说明他越自由,但如果对一个未成年人来说这种政治自由的选择对他来说又有什么意义呢?也就是说在这种情况下,谈消极自由至少是毫无意义的,或者说软家长主义的干涉并不会损及那些意志不自由的人消极自由的领域,相反,积极意义可以给他们带来经济物质上的保障,使他们在意志缺乏的情况下得以发展。一般说来,对软家长主义得以证成的依据是主体缺乏自我判断和行为所必需的能力[4]。而从两种自由的角度来说,软家长主义之所以得到证成是因为消极自由在人意志缺乏的情况下变成了空洞的形式,而他们真正需要的是保障他们所需要的积极自由。

(二)促进人的利益

传统自由主义学者认为每个人都清楚他自己的利益,知道如何追求自己的福祉,而且相较于其他人而言,自己才清楚自己的需要。但是这种理论在当今社会开始遭到普遍质疑,而原因可以从个人自身的原因和社会客观状况来分析。

首先,人是受到感性欲望影响的,由此他会产生相对低级趣味理性支配其自我甚至造成自我伤害的理性。《两种自由概念》中说:“……这种高级的自我与非理性的冲动、无法控制的欲望、我的‘低级’本性、追求即时快乐、我的‘经验的’或‘他律’自我形成鲜明对照;这后一种自我受汹涌的欲望与激情的冲击,若要上升到它的‘真实’本性的完全高度,需要受到严格的约束。”[5]

其次,我们看这个正在飞速发展的社会,人们开始怀疑自己是否能看清自己的利益以及是否能控制自己获得幸福的原因就在于技术的进步②参见[英 ]哈耶克著《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,北京中国科学社会出版社出版,2007年第 47-58页。尽管哈耶克批评技术的发展得以计划—一种家长主义方式—的“不可避免性”,但是,至少客观上技术的进步让人与人之间相异化了。一部分人因此失去了某项与此同时另一部分人正享受的能力,家长式的计划还是有可能需要的。。随着生产力的高速进步,人们改造社会能力的能力——技术越来越复杂和奥妙,且为一般民众所不能掌握,掌握各种技术的人们与这些技术——作为一种资源,只被部分人所掌握,这些人与那些不能掌握这些资源的人在社会发展的进程之中就形成了巨大差距,前者掌握着历史的主动权,有能力根据自己的经验改变自己的命运,他们合理地运用了自治,并且享受到了消极自由得到充分保障的快乐;然而对于后者,他们只能眼睁睁地看着世界的发展且无能为力,可以这样说,他们是不自由的,这种自由就是自己决定自己事务的积极自由。因此,笔者认为家长主义应当有所存在,只要这个社会因为某些原因而导致社会资源分配的不平衡——家长主义实际上也是一种追求一部分人的积极自由而达到平衡的方式,那就是福利政策等等一些措施。

(三)维护他人的自由

密尔在《论自由》中主张社会对于只涉及个人自己的事务所进行的干涉是不正当的,但是他又说“没有人是完全孤立的存在;一个人所做的对自己造成了严重或永久伤害的任何事,其危害不可能不至少祸及他较亲的亲属,而且往往还会远远超出他们的范围之外”,“我完全承认,一个人对自己造成的伤害 (可能既通过他们的同情又通过他们的利害关系)严重地影响到与他们有着紧密联系的人们,也会在较小的程度上影响到整个社会”[3]114-143“他还举例一个对其子女负有责任的人会因为酗酒或浪费而无力抚养或教育他们。这说明,这个社会的人与人之间是相联系的,对于那些因他人自我伤害而遭受不利的人来说,他是不自由的。“‘自由’这个词的‘积极’含义源于个体成为他自己的主人的愿望。”如果他的生活取决于它人的意志或受他人的影响,那么他就丧失了积极自由。

三、两种自由之下法律家长主义的缺陷

伯林将消极自由定义为免于他人干涉,它所回答的是这样一个问题:“主体 (一个人或人的群体)被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事情,成为他愿意成为的人的那个领域是什么。”也就是说,消极自由是一个自己不被阻止的程度,如果他被干涉的越少,这说明他越是自由的。而且,主张消极自由的思想家们都认为“应该存在最低限度的、神圣不可侵犯的个人自由的领域……必须划定私人生活的领域与公众权威的领域间的界限”。如果消极自由得不到保障,那么这个人就无法正常选择自己的生活,无法表达自己的想法,他的任何行为将受到别人的左右或强制,而且消极自由这种自由“是与特定类型的独裁,至少是与自治的缺乏相不容的”[5]189-200。也就是说,消极自由的缺乏会造成特定类型的独裁,破坏个人自治。法律家长主义就是不考虑当事人的本意,尽管是在谋求当事人的福利,但违背其意志对其进行强制,与家长主义的本来目的相反,这极易剥夺人的这类自由,破坏自治,进而漠视人权,贬低人性尊严。譬如说,家长主义表现的是一种父爱,就像爱护自己子女一样,政府与法律也同样的照顾公民,由于父爱带有极强的主观性,因此家长主义人为地将人划分为高低不等的人群,并对低等的人群加以干涉。

以赛亚·伯林在《两种自由概念》中所论述的“积极自由”至少有四种含义:“自我解脱”的禁欲主义自由、“自我实现”的理性主义自由、集体和社会化形式的自我肯定、强调政治参与和“自我立法”的共和主义自由[6]。其中禁欲主义自由,这种自由观或者把自由看做人们将欲望消除,或者把自由视为是人们能够抗拒和克服欲望,并且把这种消除和抗拒的原因理解为是为了更高位阶的价值而放弃他的一部分利益。表面看是自我控制下的放弃,来解决一种被阻碍或强制时的不自由,但实质上这种自由观为包括家长主义强制在内的专制主义找到了强制和干涉的借口。“如果暴君 (或‘隐藏的强制者’)试图为他的臣民 (或顾客)设定条件,使他们丢掉了其原初的愿望而接受 (‘内化’)他为他们发明出来的生活形式,那么依据这种定义,他就在解放他们方面获得了成功。”[5]210家长主义法律的存在就是禁欲主义这种“积极自由”所让步的结果。反过来,我们可以说,法律家长主义以美好的、更高的名义使得人的自我操控的空间越来越狭窄,而且在表象上是我自己在缩小我的空间,其逻辑的结果必然是这种空间的完全消失。

积极自由之一便是集体自我导向的自由。卢梭认为,自由——“独立自主的选择目的的能力”的价值——是一种与“被控制”绝对对立的并且是人之所以为人必然因素,是不可妥协,假若人失去自由,就变成奴隶。但是现实是国家的各种强制是存在甚至是不可避免的,绝对的自由是不存在的,个人自由与社会利益之间存在着矛盾。对于这一点,卢梭解释说,如果一个人被迫地受控制不是自由,相反这个人自愿地接受控制则仍应被视为自由,而且在控制和被控制的过程中,人与人们在寻求没有矛盾的共同的福祉。于是人们达成一起寻求幸福的契约,而且这种共同的福祉在卢梭心里逐渐形成公意的概念,而公意这种拟人化的实体便是国家[2]27-50。我们就会发现,国家 (公意)对我们的强制是在追求我们的以及我们一个个个人的福祉,因为这是我们自己形成的并且是我自己愿意承受的公意。自由经过卢梭解释之后,只剩下积极的那一面,消极的那一面完全被扭曲了,家长主义得以贯彻和实施,公意就是家长主义存在的最主要根据。在公意面前,人们只得放弃自己原有的在别人看来独特的想法,个人开始屈从于公意。然而,谁又能知道我真正的需求呢。这种公共民主体制的弊端就在于公意的执行者运用自己的理性来实践追求公共福祉,然而这种理性极容易被夸大,往往造成人为地偏执和独断,最终,执行者们打着民主、自由的口号来对他人实施家长式的强制,最后扭曲地走向极权主义。哈耶克说:“千百万人的福利和幸福不能单凭一个多寡的尺度来衡量。”[7]每个人都有自己独特的和有限的领域,公意一旦走上极端,甚至连每个人的积极自由也保障不了。因此,公共意志下的法律家长主义对自由来说具有隐藏其间的莫大的伤害性。

四、两种自由的启示和对法律家长主义的要求

笔者并不是说要一味地坚持消极自由而忽视积极自由,因为消极自由和积极自由都是人类的终极价值,两种自由对人类来说都不可或缺。但与此同时,消极自由和积极自由的滥用都可能造成与原来人们的初衷相反的结果。不论是积极自由还是消极自由,都存在一定的界限,突破这个界限,则难免有人会为这个需求付出代价,正所谓“狼的自由就是羊的末日”[5]192,一些人的自由必然是对另一些人的限制。因此,从自由的角度看,法律家长主义有其存在的必要性。两种自由概念给人最大的启发在于在政治上或法律上的自由的价值具有多元性,并且我们应当对各种价值的自由加以肯定并且得以宽容。至少自由不应该被理解为就是那种你想要做任何事情就能去做的自由,法律家长主义存在的理由之一就是防止人们因为偏激而产生这种想法以及行为。譬如说,当我们想方设法在保护穷人的利益时,我们其中的一个措施就是提高征税,增加社会保障福利,这种目的的征税必然可以被视作对那些富人的自由的剥夺。之前也分析过,富人的财产 (即一种消极自由)的得到可能就是另一种自由的损失,自由的概念永远不能简单定义为意义单一的语句。因此,笔者认为法律家长主义也是在为维护一种自由,尽管这种自由的限度一旦被突破,极有可能发展成为极权主义和民主的暴政。防止这一危险的发生,是我们时刻警惕的任务,但我们或许不应该再找到合适的道路之前(可能永远都找不到)就以防微杜渐的理由对法律家长主义加以取缔,这样反而会使我们丧失获得多种自由的价值的机会和好处。实践证明,各个国家都在强调并进行家长主义的的措施和家长主义立法,但是我们有必要注意家长主义的限度,以免造成其他自由的破坏。

(一)尊重人的尊严和价值

正因为法律家长主义的核心在于强制当事人,强制行为如果越过一定界限则是被看做国家的暴力和无赖。而这个界限应当是人的尊严得以尊重以及人的价值得以肯定。这是从消极自由引申出来的,消极自由意味着人们最基本的一个不容侵犯的领域不被强制,而人的尊严和价值便属于这消极自由的一部分。在国家面前,个人总是处于弱势的地位。因此,若是稍有差错,人的那一最基本的不可侵犯的领域便会遭到破坏。因此在国家以及立法过程中,一定要注重程序的理念,正当程序带来直观的公正使得被强制者不会产生抵触情绪,家长式立法也得到其公信力。人格得以保障,法律得以权威。

(二)坚持自由价值多元化的思路

政治学和法律学的自由,如果说只有一层含义的话,那自由本身就是一种不自由。自由的价值一元化可能是这一种自由走向极端的理论前提。不论是消极自由抑或积极自由,都有其对自身的价值所在,强调自由价值的多元化可以促使国家在一系列对经济干预的财政措施、货币政策以及福利政策等国家宏观调控时,注重个人与社会权利与权力、权利与权利之间的平衡。

两种自由概念让我们知道,任何一方的优势我们都不能漠视,它们的不足之处也不可不戒备。19世纪末以来社会的巨大变革以及经济、科技日新月异的发展,人们与这个社会异化而不相融合,表现在大量的失业下岗,离婚数量的增长,人与环境之间的不和谐等等。笔者认识到,需要一个强大的力量来解决或缓和这些问题。毋庸置疑,笔者指向法律和政府。然而法律和政府到底应该怎样做才能保障人们消极自由和积极自由之间的和谐,即又强调自治又不忽视利益呢?笔者认为:只有在当意志成熟的他或他们明知他或他们的现状却又无能为力或者无所适从的时候,法律才可以对他们进行强制和干预,对社会经济进行宏观调控就是一个典型的例子,在凯恩斯学派的家长主义理论对现今资本主义发展产生了重要影响,事实证明社会保障政策及其理论也是比较成功的。两种自由概念提供的理论:对市场某些部分进行调控就是对消极自由的限制,而这种限制针对的是市场自身的一些缺陷如盲目性或滞后性,它所带来的更多的积极自由的价值也是人们凭他们自己的能力所得不到的。在我国现阶段的立法之中也看到了这样的规定。譬如,《合同法》第 53条关于免责条款的规定;《劳动法》和《妇女权益保护法》规定妇女不得从事的工作以及产假的规定等等。但是如何将合理理由运用到现实中去也是另一个问题。再从另外一个例子:立法对于吸毒的强制。从这例子或类似道理的例子,我们会发现这方面的立法的规定对消极自由的限制更加严厉,但我们应当注意到两点:一是这里对消极自由限制所失去的价值应当也必须是远不及于由此所带来的提高的积极自由的价值,二是对消极自由限制的程度应当与人们面对现实无能为力和无所适从的程度相联系。

[1]张国清.以赛亚·伯林自由主义宪政思想批判 [J].江苏行政学院学报,2005,(1).

[2][英 ]伯林.自由及其背叛:人类自由的六个敌人 [M].赵国新,译.南京:译林出版社,2005:27-50.

[3][英 ]密尔.论自由 [M].于庆生,译.北京:中国法制出版社,2009.

[4]孙笑侠,郭春镇.美国的法律家长主义理论与实践 [J].法律科学,2005,(6).

[5][英 ]伯林.自由论 [M].胡传胜,译.南京:译林出版社,2005:201.

[6]刘训练.“两种自由概念”微探[J].江苏行政学院学报,2009,(5).

[7][英 ]哈耶克.通往奴役之路 [M].王明毅,冯兴元,等,译.北京:中国科学社会出版社,2007:60.

Legal Paternalism under Vision of Two Freedom Concepts

YANG Guang

Isaiah Berlin proposed negative freedom and positive freedom in his Two Concepts of liberty.Before and after the nineteenth century,attitude of people to the two freedoms both in theory and practice changed constantly so that legal paternalis m which takes freedom as its main content encountered different treatment in different circumstances.Because of inherent defect of the two freedoms,we can see both rationality and drawback from legal paternalis m.The purpose of essay is discovering the more reasonable legalpaternalism according to the analysis on negative freedom and positive freedom after further discussion on legal paternalis m when we find out the pros and cons.

negative freedom;positive freedom;legal paternalis m

DF01

A

1008-7966(2010)11-0007-04

2010-09-16

杨广 (1986-),男,江苏镇江人,2009级宪法学与行政法学专业硕士研究生。

[责任编辑:杜 娟 ]