推 定 与 法 律 拟 制

毛淑玲

(辽宁师范大学法学院,辽宁大连116029)

推 定 与 法 律 拟 制

毛淑玲

(辽宁师范大学法学院,辽宁大连116029)

推定与拟制是逻辑学中两种非常近似的方法,也是法学领域两个相互关联的专门术语。推定是一种依据法律规定和经验法则认定事实的方法,它包括立法推定和司法推定;法律拟制是法律对生活的一种虚构,其实质是一种“造法”活动。推定与法律拟制在产生基础、表现形式、基本属性及对举证责任的影响等诸多方面存在差异。探讨推定与拟制方法各自的概念、渊源及特点,并对推定与拟制的区别及其法律适用做具体阐述,对于法学理论研究以及二者在司法实践中的有效运用均有所裨益。

推定;法律拟制;区别;法律适用

一、推定

(一)推定的渊源及基础

作为一个专门的法律制度,推定的渊源可以追溯到古罗马时期,那时的“一切主张在被证明之前推定其不存在”,就是一条程序法意义上的证明规则。在实体法意义上,1804年的《法国民法典》正式将推定以立法的形式加以确定,它对推定的解释是:“推定为法律或法官从已知的事实推论未知事实所得出的结论”。我国古代法律史上同样出现了推定法则。最先适用推定断狱定案者,乃董仲舒的《春秋决狱》,即以《春秋》的微言大义或其他儒家经典的精神为依据,对一定的案件做出有罪、无罪或罪轻、罪重的判决。这种判决可以没有法律根据,可以以法定的罪名为判罪前提,也可以对明文的法律规定做出扩张解释甚至是一种新的解释。

推定的基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点,表现为据以做出推定的基础事实和所要推出的待证事实之间普遍的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,所要推出的事实也存在。这样的常态联系是人们通过长期、反复的实践所取得的一种因果关系经验。推定的依据包括法律规定和经验法则,并且涉及推定的法律规定也是以经验法则为基础的。例如,我国《继承法》第25条规定:“继承开始后遗产分割前,继承人未明确表示放弃继承权的,视为接受。”在此,继承人可能放弃也可能接受继承权,而依据经验,其接受的可能性要大,是推定其为接受;再如,我国《民法通则》第66条规定:“本人知道他人以本人名义为民事行为而不作否定表示的,视为同意。”这也是一种依据经验对可能情况的推定。

(二)推定是一种认定事实的方法

推定是为了弥补证据证明之不足,当事实不清且难以证明,但基于某种需要又必须确认事实的局面出现时,人们根据事物(情况)间的常态联系或出于某种价值选择,由一种情况的存在状态来认定另一种情况的存在状态,而无须主张后者的一方当事人提供证据证明的特殊的认定事实的方法。

正是因为推定是一种建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验基础之上的方法,因此在司法证明活动中,它便成为依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的“前提事实”推断未知的“推定事实”的存在,并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。一旦前提事实得到证明,法院可以径直根据前提事实认定推定的事实,无须再对推定事实加以证明。推定的发生依据包括法律规定和经验法则,依法律规定进行的推定称为立法推定,法官依经验法则进行的推定称为司法推定。立法推定是比较确定的推定,除得到相反的充足证据外,必须认定推定事实的存在,这种推定事实本身是无须证明的。但无须证明并不意味着它不容置疑,如果有证据显示某种政府行为是违法的,依然可以通过现有体制允许的方式来否定其合法性,也就是否定先前的推定。司法推定也称暂时性推定,它是根据逻辑、经验、常识和对盖然性的评估,从一个事实证据推断出另一个事实的存在、不存在或其事实状态。司法推定往往被用来获知被告(人)的心理状态,并且被认为是在刑事司法中起着重要作用的一种手段。

推定(尤指司法推定)的合理性在于它以经验常识为基础。某种认识被反复实践且被认为是经常有效的,就可以称之为经验法则。法则具有规律性,但也允许例外,因此,推定是经常有效的,但也允许反驳。推定的救济方法就是当事人提出反证,用反证来推翻所做出的推定,从而使推定失去效用。无论是立法推定还是司法推定,均可以被那些否定它的证据或与它相冲突的、更有力的、相反的推定所推翻,而这些反证的提出,要由原推定之不利益者负责。

在设立推定法则时,为疑难未决案件提供一个合法的解决办法是其实践需要;逻辑证明关系是其重要依据;而节省诉讼时间、提高诉讼效率,又是其存在的重要意义。推定与盖然性的优势证明标准相符,是迅速结案的前提条件。

(三)立法推定和司法推定

对推定所做的最基本的分类应该是立法推定和司法推定(前者是由立法者以法律条文的形式作出的,后者则是由司法者在诉讼活动中依据一定的规则进行的)。虽然学界有将立法推定称为法律推定,将司法推定称为事实推定的习惯,但笔者以为,这种使用习惯,因缺乏对概念的科学表述而容易制造歧义,故应予以避免。因为,严格来讲,无论是由法律明确规定还是由裁判者自由裁量,推定的对象均应指向“案件事实”,亦即都是关于事实的推定,所以对于司法者的推定活动最好不要使用“事实推定”的提法,相应地,法律推定也一并改作“立法推定”更贴切一些。另外,某些学者依推定的内容将推定做了“对事实的推定”、“对权利的推定”、“对法律关系的推定”等的划分[1],笔者以为,无论是权利状态还是法律关系状态,其实都是一种事实,所以这种划分没有实质意义。至于说可否反驳、是否具有强制性、实体事实还是程序事实等等区分标准都不具有根本性,对于明确推定的概念这一原则性问题来讲均为细枝末节,当然为了纯学理研究可以如此细致划分。

在对待“立法推定”与“司法推定”的关系问题上,有学者认为,司法推定依据的是法官的经验,当此经验上升为“法则”而被立法者采用时就出现了“立法推定”,“从两者的演变过程看,事实推定(司法推定,笔者注)在先,法律推定(立法推定,笔者注)①后文若无特别交代,“法律推定”与“事实推定”均分别指“立法推定”与“司法推定”。在后。法律推定是事实推定的法律化、定型化,事实推定是法律推定的初级阶段,有待于上升为法律推定”[2]。笔者对此观点不完全赞同。首先,这两种推定都要依据经验,经验的本质是一样的,没有理由认为立法者的经验要高明于司法者的。当然,的确存在将事物之间某些较为稳定的联系作为“法则”而由立法固定下来,从而成为立法推定的依据的情形,比如很多国家的法律都规定,当一个人已经失踪若干年(4年、5年或7年)之后,法院便可以推定那个人已经死亡,因为在一般情况下,这么多年一直音讯杳然、下落不明的人,往往已经死亡了[3]。但是笔者认为,立法推定与司法推定二者之间的这种关系并不是它们根本性的区别。也就是说,经验的可靠程度和可反驳程度并不是区分二者的关键性标志,关键性标志应在于“立法推定”在某些时候(而且是绝大多数时候)依据的是经验之外的东西,“从法律推定来看,其设立根据常渗透了立法者对诉讼经济、社会政策、价值取向等因素的考虑,不仅具有不确定性,甚至不完全符合证据裁判主义,但是为了达成立法上所追求的价值目标,可以把它作为特定情况下对客观真实原则的补充”[4]。

二、法律拟制

(一)法律拟制的内涵及渊源

法律上的拟制按照《牛津法律大词典》的说法是指“任何隐瞒或倾向于隐瞒一种规则已发生变化,其文字虽未变,但其作用却被修改了的事实的拟制。简而言之,就是将甲案件假定为乙案件,并在法律上如同乙案件的实例一样加以对待。拟制常用于避免使法典或者法令发生障碍。在罗马法和英格兰法中,广泛地使用拟制作为发展法律的手段,将规则扩展至原来未包括在内的案件”[5]。

据此我们可以得知,拟制作为一种法律方法也早在古罗马时期就已存在。按照英国著名法学家梅因的研究,拟制在古罗马法中起初是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的。例如,原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言。这种拟制的目的是为了给予审判权[6]。梅因认为,应用“法律拟制”这一用语,是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经变化这一事实的任何假定,法律的文字并没有被改变,但是法律的运用规则已经发生了变化。在罗马法那里,人可以拟制为驴,驴也可以拟制为人;奴隶可被拟制为人,也可被拟制为物,一切全凭立法者的需要,非常灵活,法律也因之而有了应变的能力。英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的;事实上,罗马市民法起初给予非罗马人以市民权以及罗马法中将收养关系等同血缘关系的规定无不是拟制的运用。

法律拟制作为立法方法,有着实体规则的本质和特征,其使法律有了应变能力,但法律拟制不允许反驳。

(二)法律拟制产生的原因

从宏观角度讲,作为在事实与规范之间的媒介,法律不仅有现实性的一面,也有超越现实的虚拟的一面。这种虚拟的方式是人类社会发展的自有规律,同时也使得人类社会区别于纯粹的客观世界,而法律拟制正是这种虚拟性的集中体现。例如罗尔斯的“无知之幕”的假设,就是对社会的初始状态进行的拟制,这种拟制具有似真性:以客观现实为基础,但是并不完全是客观现实本身[6]。“为了形成制度和秩序,那些在缺乏事实或无法确定事实时所制造的虚构的关系,在真正的事实出现或被证明后,也不受到影响……现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础[8]。

法人作为法律主体这一现象也可以说明这种虚构的意义和作用。“尽管事实上没有生命,没有道德思维,但在法律设计上,只要法律思维认为有必要这样做,法律便可以不只唯一尊重有智慧的人,而是视团体像一个真的人那样有利益需要、思维、观点痛苦和幸福,对它像对一个具体的人那样,就其道德生活的若干方面提出质问。”[9]对于法人来说,尽管其本身没有意志和激情,却可以将人的意志和激情归属于它——是人类天性中最奇妙的能力。即使说不是天性中的必有东西,这种能力也是人类看起来被发现并无困难加以运用的一种能力。“只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾,拟制的决断性功能就是不可取代的;只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾,拟制的协调性功能就是不可替代的。”所以说,法律拟制深刻地反映了法律与社会之间的复杂关系,法律拟制是法律人的世界观。

从微观角度讲,法律拟制的产生是为了满足某些现实需要。首先,终极意义上的客观事实是不可能达致的,这为法律拟制的适用创造了前提条件。法律拟制能够形成“社会的”而非“科学的”判断,例如拟制血亲就是这种情形的典型代表。其次,从适用法律解决纠纷的角度来说,任何当事人都存在着事实上的不同,而通过宏观意义上的法律拟制就能够在诉讼过程中首先实现地位上的平等,这种法律拟制意义上的地位平等为纠纷的解决创造了前提条件。再次,法律拟制能够满足社会的特定需求,这是法律拟制出现的根本原因。这种对社会需要的满足是在梅因意义上对法律拟制而言的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。”[6]15而法律拟制正是对这种缺口的接合和打开两种相反趋势的协调者:法律和社会之间的矛盾状态是不能被长久容忍的,同时,在法治稳定性的要求下,在司法中进行变通是比较能够接受的选择,而法律拟制就是这样一种制度,因为它已经对没有变化的规则进行变化的解释和适用[7]。最后,法律拟制体现着法律职业群体特有的法律思维。它体现司法者遵循立法者的规定行事,其合法性要优于纯粹科学意义上的客观性。

(三)法律拟制在部门法中的表现

拟制方法在法的历史发展中曾发挥过重要作用。我国汉代法律的“决事比”,明清时的“比附援引”,西方法律传统中的“衡平”以及我国现今民法、经济法领域的“类推适用”,都属于拟制的范畴。

法律拟制最核心的含义就是法律人对社会生活的一种决断性虚构[7]。法律拟制在宏观层面上体现为在法律与社会的关系中对社会作为整体的一种判断,国家就是一个法律拟制的产物,法律拟制使得国家成了具有一定人格的法律主体。法律拟制在微观层面上的意义主要在部门法中得以展现。按照拉伦茨的观点:“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄,其不同之处正在于,为拟制者明知,被等同视之者实际上不同之处。”[10]很显然,这是一种微观意义上的“决断性虚构”,因为法律拟制的对象已经转变为具体部门法中的对象。在此,法律拟制就是将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将本来并非属此规定的行为也按照该规定处理。有意地将明知不同者,等同视之,其目标通常在于将针对某一构成要件事实(T1)所作的规定适用于另一构成要件事实(T2),从而赋予二者相同的法律后果,并在司法者的权力范围内得以实现[11]。在部门法中,使用拟制所形成的法律规范,称为拟制性法条,在民事立法技术上通常用“视为”术语表现出来。按照普遍认识,法律上的拟制可以分为引用性的拟制、表见拟制、推定式的拟制三种。

表见拟制,又称定义性的拟制,是指立法者为了维护原有规定之继续性的外观而进行的一种“表见”。例如《合同法》在第45条第2款规定了条件成就和不成就的拟制:“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当的促成条件成就的,视为条件不成就。”

推定式的拟制是指由于立法者在事实真假不明、有无不清的时候,为了使这一情形不影响所需规定的事项以及所要达到的价值目标而直接通过拟制假定,在规范上将其视为同一;通常表现在那些当事人并未为意思表示或意思表示不明确的案型时,拟制有某种意思表示存在或将不明确的意思表示拟制为有特定的内容。如“货物标定买价陈列者除价目表寄送之外视为要约”。

无论上述哪种拟制都是实体法规则,都是立法者将没有必然联系的甲事实看成是乙事实,使之发生相同的法律效果,甚至是“将纯属子虚乌有的事实强行认定,或者将迥然相异的事实强行规定为相同”,“因而属于立法上的虚构”[12]。需要指出的是,本文要讨论的即是在认定事实层面的拟制问题。

三、推定与法律拟制的区别

法律拟制与推定在形式上极为相似,都涉及甲、乙两个事实,都是由甲事实的已知而推及乙事实的存在。因此,有学者认为推定也属于法律拟制的一种,二者在逻辑学上是种从属关系。这种认识是有偏颇的。

我们知道,推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则,来做出某种判断,判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态,并允许当事人提出反证予以推翻。在逻辑学中,推定相当于一个假言演绎推理,只不过它的大前提是一个有关诉讼中已获证明的前提事实与推定事实之间常态联系的或然性判断,它的小前提是该前提事实,结论则是该推定事实。其推导公式为:(p→q)∧p→q①“p→q”表示一种常态联系,即“前提事实p与推定事实q之间具有蕴涵关系”;“∧”表示“并且”(逻辑合取)。;我们也可以将其理解为一个模态三段论的推理形式,即◇MAP∧SAM→◇SAP或◇MEP∧SAM→◇SEP①“◇”表示“可能”;“A”表示“所有……是……”“E”表示“所有……不是……”。

与推定的推理形式不同,拟制是立法者进行的一种理性的、高层次的思维活动,它不考虑思维形式,而更关注这种思维的实质内容如何确定的问题。

推定与拟制不仅适用不同的逻辑方法,更为重要的是,在司法证明活动中,二者也存在着明显的区别:

首先,产生的前提不同。拟制建立在政策倾向、价值理念、法律精神等这些指标因素基础之上,更多考虑的是立法技术。为了追求立法者认为的更大利益,常常以牺牲或扭曲个别实体利益为代价;而推定(尤其是司法推定)的依据则是经验与逻辑,其基础是事物之间的相关因。因此从表面上看,它为了追求诉讼效益而放弃了某些证明过程,但绝大多数情况并无悖于事物之本来面貌。

第二,含义及表现形式不同。拟制是简单化的一项立法技术,它将要件b等同于要件a,将为要件a所规定的法律后果转移至要件b。其形式是:如果具备要件a(所谓的拟制基础),则b被拟制;推定是认定事实的一种方法,它是在b无法确定的情况下,根据已知的a及a与b的通常联系,由a推得b。换句话说,“拟制的含义是明知为A,视其为B;推定则是不知其是否为B,推定为B”[13]。例如,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”,事实上保证合同约定了保证期间,但是“早于或者等于主债务的履行期限”,就把它当做“没有约定”;再如,我国农副产品购销合同条例第18条第9款规定:“被拒收的一般产品,在代保管期间,必须按原包装妥善保管保养,不得动用,一动用即视为接收”。显然,产品既然“被拒收”,即使是“动用”了,也绝不是“同意接收”,但为了某种目的或需要,让“动用”产生与“接收”相同的法律效果。这些就是拟制。推定则不同,例如《中华人民共和国合同法》第171条:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”此处,“买受人”的“未作表示”是一种意思表示不确定状态,出于诉讼效益考虑,法律按照“常理”将其确定为“购买”。

第三,性质不同。由于推定具有或然性推理的本质(尽管其采用演绎推理的形式,但其大前提具有或然性,故而它不具有演绎推理“前提蕴涵结论”的特点),即使推定所依据的基础事实(小前提)是真实的,也不能保证其结论的真实性;而拟制则不然,它不受形式逻辑规则的约束,由于它加入了更多的主体意识,体现了更多的价值属性,所以拟制方法运用的结果没有真实与否,只有合理与否。

第四,稳固性不同。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果,乙事实的存在得到证明后,自然不允许对方当事人再提出证据来推翻甲事实(当然,对方当事人只有一种反驳拟制的机会或渠道,那就是有能力提出乙事实不存在的绝对优势证明——在这一点上,类同于对立法推定的反驳)。而推定(尤指司法推定)则不同,它仅仅是一种假设,虽然这种假设通常是以事物之间的常态联系为根据的,但并不能保证这种假设与事实一定相符合,故对方当事人可以通过提供相反的证据来推翻这种推定。对此,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定,根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出另一事实的,当事人无须举证,(对方)当事人有相反证据足以推翻的除外[11]。——推定均是可以推翻的,不可反驳或不可推翻的推定事实上属于实体法规则。不过,即使是后者,也与拟制存在重要区别。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明,尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”;拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在,尽管事实上它不存在”[14]。换言之,拟制虚构的是T1与T2之间的相似性,而推定虚构的是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。在此值得一提的是,尽管多数推定以基础事实与待证事实的概率联系为基础,但概率基础本身不足以区分推定与拟制。

第五,对举证责任的影响不同。对拟制而言,双方当事人发生争议并且需要证明的始终是前一项事实,尽管一方当事人主张的是后一事实的法律效果。显然,主张前一项事实的当事人对该事实的成立应当承担举证责任,只要其证明了这一事实,该事实就会产生后一事实的法律效果,法律并不允许对方当事人对后一事实是否存在进行争议,因此,拟制并不发生将后一事实的举证责任转移给对方当事人的问题,也就是说,拟制并不会影响举证责任的分配,如果说它对举证责任有影响的话,那也仅仅表现在变更证明对象上,使当事人可以通过对前一事实的证明替代对后一事实的证明。而在适用推定的情况下,双方主要争议的是后一事实,即推定事实,只是由于推定的存在,主张推定事实的一方当事人可以只对基础事实进行证明,该基础事实被证明后,由于推定的作用,法律便假定推定事实存在,这样便在无形中把证明推定事实不存在的举证责任赋予了对方当事人。

第六,历史命运不同。从推定与拟制的定义上我们可以看出,推定是对“未知”的推断,是一个法定的逻辑过程。它有可能不受事实的检验(如结论性推定),但必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束;拟制是对“明知”的法定的虚构过程,其目的在于实现立法者所追求的正义。拟制既可不受事实的检验,也可不受逻辑的检验,“在拟制中事实因素已变得不为重要,目的才是最为重要的,而且拟制往往是在明知或已知不是事实的情况下强行进行假定的,拟制不是要发现事实,而是要符合需要地解决问题。”[15]易言之,如果说推定是一种逻辑上的可能性的话,拟制就是一种逻辑上未必可能的法律上的可能性。

拟制是因法学理论的贫瘠所作的强行规定,它将会随着相应理论的诞生而被修正。如果按照历史唯物主义的社会发展观来看,国家最终是要消亡的,与国家相伴而生的法律也终将消亡,那么拟制作为一个同法律规范性质相同的法律现象,也必然随着国家现象的消亡而消亡;推定作为认定事实的一项技术手段,其价值可以体现在法学理论的更为发达阶段。而且,正义是有时空限制的,逻辑却是无时效、无国界、全人类共通的,因此推定与拟制相比,即使在法律现象与国家现象一同消亡,推定的法律含义已不复存在之时,推定的方法要义也是长存的。

四、推定与拟制的法律适用

在法律实践中,推定可以被广泛运用于立法、司法活动中,尤其是作为判定待证事实的一种特殊而重要的方法,存在于法官对案件事实的认定活动中。在这里,法官是借助两个事实之间的“常态联系”,由一个事实的存在进而认定另一个事实的存在。例如,法官以“当某人以恰当方式通过邮局汇款并经合理时间,收汇人应当收到”作为大前提,再以“某人确以恰当方式通过邮局汇款并经合理时间(汇款凭证为据)”的事实作为小前提,得出“收汇人应当收到”的结论,这就是一种推定。事实上,“收汇人收到”仅是一种概率极高的可能性而决非必然性。在此,法官采用了“认为其应该或可能为B,推定为B”的方式。

拟制与推定一样,也是一种假定。但如前分析,由于它是一种绝对的主体意志的反映,它是“明知为A,视其为B”的假定,所以这种假定的结果不可能符合客观实际,而我们所评断的只能是它的价值属性。例如,我国《婚姻法》与《继承法》当中的“拟制血亲”,是包括基于收养与继养关系而形成的近亲属,这些人之间事实上并无血缘关系,是被法律“视同为”的血亲;我国《民法通则》中规定:“公民户籍所在地为住所,但公民经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”这是两例典型的“以B代A”的拟制。

通过上述分析,我们应该形成这样的认识:在非实然状态或者实然状态不能被确定的情况下,拟制选择了“应该”,而推定选择了“可能”。拟制涉及法律的价值评断,它的直接后果是造法,所以它只能谨慎运用于立法活动中,尤其是民事立法(《刑法》“罪行法定原则”排除了类推适用);推定则既可以有立法推定也可以有司法推定,特别是作为一种重要的认定事实的方法,在司法证明活动中,推定的直接作用是证明责任的卸除,其间接后果则是举证责任的转移。运用推定可降低诉讼成本,提高诉讼效率,维护社会关系的稳定。

[1]陈界融.证据法:证明负担原理与法则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:156.

[2]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999:138.

[3]何家弘.证据的审查判断规则——释义与示例[M].待出版.

[4]齐树洁,王晖晖[M].“证据法中的推定问题研究(一)”[J].河南公安高等专科学校学报,2002,(2).

[5][英]戴维·M·沃克.牛津法律大词典[K].李双元,等,译.北京:光明日报出版社,1988:335.

[6][英]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1997:16.

[7]孙光宁,武飞.“‘决断性虚构’何以成立——法律拟制及其原因解析”[J].甘肃理论学刊,2006,(5).

[8]卢鹏.“拟制:一种政治艺术”[J].吉首大学学报(社会科学版),2005,(1).

[9]江平,龙卫球.“法人本质及其基本构造研究—为拟制说辩护”[J].中国法学,1998,(3).

[10][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:142.

[11]劳东燕.“认真对待刑事推定”[J].法学研究,2007,(2).

[12]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999:126.

[13]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2004:274.

[14][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越,译.北京:法律出版社,2000:77.

[15]卢鹏.“论结论性推定与拟制的区别”[J].同济大学学报(社会科学版),2003,(1).

Presumption and Legal Fiction

MAO Shu-ling

Presumption and fiction are both similar methods and interrelated terms in logics and legal research.Presumption is to identify facts according to laws,regulations and empirical rules,including legislative presumption and judicial presumption.Fiction,as a matter of fact,is a law-making activity framing and modeling real life with legal vehicles and regulations.Presumption and fiction are different from each other in occurrence,foundation,forms,attributes,burden of proof and etc.Therefore,it is helpful and effective in legal researches and judicial practices to discuss definitions,concepts,sources and features,to formulate differences and applications between presumption and fiction in details respectively.

presumption;legal fiction;difference;application in law

DF01

A

1008-7966(2010)11-0011-05

2010-09-25

毛淑玲(1970-),女,内蒙古集宁人,副教授,法学博士。

性的拟制是指在不同案例的处理下,立法者基于相同的价值判断对它们作相同的处理但又出于在立法技术上力求简洁的考虑而运用了引用性的立法技术,其兼具引用与拟制的特征。如我国民法理论中的“法律行为经撤销者,视为自始无效”;再如,我国刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚”。携带凶器抢夺与刑法第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同,但却被立法者赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。另外,刑法第238条第3款、第241条第5款以及第384条第2款等也是这种法律拟制的表现:行为人实施某一较轻的犯罪行为,因为这一行为具有特定情形而使得该行为的性质发生了变化,一般是变成了更重的罪,而不以原行为性质来定罪,也不实行数罪并罚。这种特定的情形在刑法中须有特别的明确规定,并不具有普适性。如果没有明确的规定,就不能根据法律拟制进行定罪量刑。

[责任编辑:杜 娟]