略论刑法谦抑精神的文化困境——以中国传统法律文化为视角

张宇琛

(北京理工大学珠海学院文法学院,广东珠海519085)

略论刑法谦抑精神的文化困境
——以中国传统法律文化为视角

张宇琛

(北京理工大学珠海学院文法学院,广东珠海519085)

学界关于刑法谦抑问题的研讨已相对深入,但刑法谦抑的精神在中国法制建设中体现得并不尽如人意。究其原因是与中国法律传统文化有诸多不相融合的地方导致的。这主要体现在两方面:犯罪圈大小的划定呈现出刑法泛化的特点,刑罚轻重的选择呈现出重刑化特点,而这两方面都可以从中国传统法律文化中找到依据。

谦抑;泛刑化;重刑

刑法的谦抑精神或称刑法的谦抑性,在当今中国的刑法学界已不是一个生僻的概念和范畴,中外学者在刑法谦抑性的问题上多有著述,虽然概念的界定与法理的阐述不尽相同,但在基本问题上还是达成了相对一致的共识。但是,就刑法谦抑精神在中国刑法中的践行问题,刑法谦抑精神与中国刑法传统和刑法文化的相融相克问题却鲜有深入探讨。

“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”[1]690应当说以上论述基本代表了中国大陆刑法学者对于刑法谦抑性的界定与揭示。质言之,刑法的谦抑性讲求以最少的刑法投入获得最大的防控犯罪效果。建立在成本与收益的经济分析基础之上,同时蕴涵人权与人道思想的刑法谦抑精神在理念的层面意义深远,而且实现的通途早已被指明和规划①,但事实上,谦抑之精神在中国当前的刑事法治中体现的并不尽如人意,中国刑法的重刑化色彩并未褪去,究其原因在很大程度上是由于“谦抑”二字与中国传统刑法文化在诸多方面“不和”导致的。

一、犯罪圈大小的划定

“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。”这是张明楷教授从刑法的调控广度层面给刑法谦抑性进行的第一层界定,也就是对于刑法补充性或不完整性的通俗表达,这就涉及关于犯罪圈的划定问题,在一个国家的社会调控手段中刑事法律手段能否保持必要的克制,尽可能少地干预市民生活,必定与一国历史传承下来的刑法文化传统休戚相关。

(一)“个人”概念被消解在“集体”、“家族”概念中

地理环境虽然适宜农业耕作,但是中国是在石器工具时代就进入农业社会的,生产力极端低下,非但个人无法独立生存,即便是以户为单位的“小集体”形式也无法有效完成农业生产,因此在一片土地上,具有血缘关系的人联合在一起协作劳动,从而获得生存必须的物质资源,由此形成氏族组织。“个人价值融合在氏族集体之中,氏族是社会人群进行生产生活的基本单位。”[1]690

此后,在建立国家的过程中,中国没有经历像西方“先氏族瓦解再建立国家”的过程,而是在氏族的基础上建立宗法统治的国家,“国”是“家”的联合体,宗法家族成为社会的基本细胞,家长、族长的权力“蔚为大观”,“一般家庭成员毫无独立的人格和权利,个人的自由、意志、权利统统被淹没在父系家长特权的洪涛之中”。[2]60

(二)“个人”概念的缺失导致刑事法律的泛化

在一个“个人”完全消融在“家族”和“国家”概念中的社会里,刑法必定是全面出击,从而呈现出泛化的态势的。

首先,站在被害一方的立场。在一个没有“个人权利”概念的社会中,任何对于个人的冒犯都将被看做是对国家的冒犯,张中秋教授在此的阐述应该说是切中要害的,“一个社会的国家集权和观念愈发达,其刑事立法也必然发达。如果发达到使个人独立存在的价值和利益变得无足轻重或者基本丧失,国家代表了个人(个人完全消融在国家之中),侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律”[2]。

其次,站在被告一方的立场。如前所述,当“个人”概念被消解在家族、社会和国家的范畴中时,法律关注的仅仅是对社会秩序和国家利益的维护,而不会对个人权益保护与保障,人权、人道、人性的思想自然无所依托,故而对侵犯者本人必是“重刑以禁之”的。

最后,站在人与人之间相互关系的角度上。谈到人与人之关系,我们有必要将眼光投向欧洲文明的发源地——爱琴海。位于地中海东北部希腊和土耳其之间的爱琴海,岛屿众多海岸线曲折,内部无回旋余地,所以古希腊人很早就走向海洋向外扩展,开始进行海上贸易以互通有无,由此产生平等主体之间的交换关系以及调整此类关系的民事法律。回到古代中国社会,没有独立于家国之外的独立个人,每个人都是宗法家族庞大关系网络中的一个“结”,因此不可能存在平等的人与人之间的关系,加之儒家“农本”、“轻工商”思想的影响,导致民事法律的生存和发展被挤压在狭小的空间内,极不发达,以致不在少数的学者得出这样的结论:中国古代只有刑法,没有民法[3]。此结论是否符合中国古代法制的实际状况尚待考证,但至少在一定程度上反映了中国古代社会法律调控手段的单一的事实,大量民事法律关系交由刑法处理,统治者治理国家的方式仅有两种:刑和赏,可以说古代中国“国家政治法律生活的两件大事就是刑与赏的使用”[4]11。因此刑法全面出击,介入社会生活的方方面面则成必然之势。

在今天的刑事法制建设过程中,刑法的泛化以及犯罪圈的不断扩大无疑是传统法律文化的惯性使然。自1997年新刑法颁布以来,我国又相继颁布了一部单行刑法和七个刑法修正案,持续扩大犯罪圈的范围,法网越织越密,呈现出“又严又厉”的特征。这其实正是社会调控手段单一,社会治理能力差的表现之一,事实上,刑法只是诸法之一,既非唯一亦非最优。

二、刑罚轻重的选择

回到张明楷教授对于刑法谦抑性的第二层定义,“凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法”[5]。换句话说,遏制犯罪发生的刑罚手段“就轻不就重”。刑罚的根据在于报应与功利,重刑抑或轻刑必将以此为支撑,下面我们探讨的是在中国传统刑法文化传统土壤里报应和功利的刑罚目的究竟衍生出怎样的刑罚观。

(一)报应:复仇主义的文化心理对于刑法谦抑精神的拦截

报应的最初表现形式就是复仇,复仇是基于人类本能而产生的攻击行为,与人类天性直接相关,最早的复仇形态是血族复仇,往往演化为氏族战争,其结果可能会导致某一氏族的毁灭;后来随着人类文明的进化,复仇者的范围与被复仇者的范围渐渐缩小,演变为被害方的近亲属向加害者本人实施的报复性行为;再后来,当“法律机构发达起来以后,生杀予夺之权被国家收回,私人便不再拥有擅自杀人的权利,杀人成为犯罪行为,须受国家的制裁”[6]。可以说复仇产生远远早于刑罚,即便是刑罚产生之后,复仇的文化因素仍然存在于刑罚之中,生生不息,并且被理论化为国家刑法权的依据之一——报应。复仇的产生与演变过程世界各国大体相似,只不过在共性的基础上中国法文化传统又有其个性,有学者称“中国人一直处在被不断鼓励的复仇情绪中,中国法文化也一直没有经历过消除复仇文化因子的洗礼过程”[4]。

1.从文义层面解读中国人的复仇心理。翻开《现代汉语词典》与复仇相关的词汇“血海深仇”、“血债血还”、“冤有头、债有主”等等不胜枚举,这些我们耳熟能详的词汇无疑承载着沉重的复仇信息。首先,在中国人心中“仇”与“债”是等同的概念,“债”当然要还,所谓“欠债还钱”;那么“仇”必然要报,所谓“杀人偿命”,再也没有比这更天经地义的了。其次,“仇”要用“血”来还,从历史上的复仇案例来看,中国人更喜欢“斩仇人”的方式,而拒绝接受与加害方以经济赔偿的方式“私和”①《唐律疏议·贼盗》有“亲属为人杀私和”条;疏议解释道“祖父母、父母及夫为人所杀,在法不可同天。其有忘大痛之心,舍枕戈之义,或有窥求财利,便即私和者,流二千里。”。

2.礼教层面解读中国人的复仇心理。自董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”以来,儒家思想成为中国的官方学术,在儒家思想中,复仇更多是一种道德义务,尤其在尊亲属被害的场合,复仇更是“孝”的由衷表达。《礼记》中有这样的记载:子夏问孔子曰:“居父母之仇,如之何?”夫子曰:“寝芷枕干,不仕,弗与共天下也,预诸市朝,不反兵而斗……”(《礼记·擅弓上》)另有一些儒家典籍也有类似的记载:“君弑,臣不讨贼,非臣也。子不复雠,非子也。”“父不受诛,子复仇可也。”(《春秋·公羊传》)

可见以“尊尊”、“亲亲”为本的儒家思想将臣报君仇、子报父仇视为“忠”与“孝”的应有之义,这样的忠孝思想传承给了一代又一代的中国人,从古到今,为报父仇、为报母仇而手刃仇人的案例就不绝于耳,可见在中国人心中“深仇”必生“大恨”,而对于“大恨”的原谅和宽恕则几乎是不可能的。

3.法律层面解读中国人的复仇心理。与上述儒家礼教思想相关,中国古代的法律在私人复仇问题上一直持或禁止或纵容的暧昧态度。在立法上,据记载:大约东汉时期就有关于禁止复仇的法律规定。

但是在司法上,司法官员甚至皇帝对于复仇者大都抱有同情的态度,处理上大都宽免,有的甚至得到忠孝义的美名②据《后汉书·烈女传》记载:东汉赵娥父亲被李寿杀死,娥誓杀仇人,终于杀死了李寿,随后到了都亭尊长的面前认罪服法。地方官员共同上表朝廷,禀奏赵娥的烈义行为,刻石立碑显其赵家门户。黄门侍郎还著书追述赵娥的事迹,为其作传。。而真正受到法律严惩(处死)的复仇者其实少之又少。司法的态度对于复仇当然是一种鼓励,这对于中国法律文化中宽恕精神的养成无疑起到了消解作用。

(二)功利:倚重一般预防功能的威慑思想对于刑法谦抑精神的拒绝

刑罚的威慑时代以威慑作为刑罚的基本理性,注重刑罚的威慑作用,奉行重刑威慑主义,在中国大致起始于西周终于清末刑法改革[6]。也就是说崇尚严刑峻法的威慑刑思想贯穿于中国的整个封建社会,究其原因还要回到统治中国人精神世界的儒、法两家说起。

1.法家的威慑刑思想。在儒家作为正统思想的中国封建社会,法家其实从未退出政治思想的舞台,而是在顽强的与儒家思想的竞争中表现着自己,并最终走上了“儒法合流”的道路。法家思想对于刑法威慑作用的崇尚自不必多言,用今天的话说法家将刑罚一般预防的功能推崇到登峰造极的地步。商鞅:“行罚,重其轻者,轻其重者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”(《商君书·勒令篇》)“禁奸止过,莫若重刑,刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民。”(《商君书·赏刑篇》)韩非子的言论则表现的更为直接:“重一奸之罪,而止境内之奸。”(《韩非子·六反》)可以说,此时中国重刑主义刑罚观的的理论体系已基本形成。

2.儒家思想对于重刑的倚重。在刑罚的根本立场上,儒家区别于法家的重刑观而主张“慎刑”。但这并不意味着儒家思想以轻刑化为追求,相反儒家理论对于刑法、对于重刑是相当重视的。

首先,礼教是儒家思想的核心,强调维护宗法家族社会的“礼”,即“亲亲”、“尊尊”,在这两大原则下,又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体道德规范。基于坚决维护“礼”的立场,儒家又提出“出礼而入刑”的主张,即任何逾越礼的规范要求的行为,任何危及尊卑、长幼、上下之序的行为,都被视为严重的犯罪行为,动用刑罚加以严惩,刑罚成为推行道德的工具,由此严刑峻法成为孔孟德治主张的直接支撑,刑罚之重不可避免。

其次,“原心论罪”成为汉初“春秋决狱”的重要原则。所谓“原心论罪”即在审理案件时,主要根据行为人的主观意志和动机来酌定刑罚,只要有动机,不管是否已经做出了行为,都要加以惩罚。所谓“必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻……罪同异论,其本也”(《春秋繁露·精华》)。质言之,“原心论罪”主张的是在司法领域引入主观归责原则,并将儒家经典的“微言大义”作为判断主观善恶的戒尺。较之秦律的“客观归罪”,“原心论罪”的引入无疑是历史的进步,但是,片面强调行为人的主观恶性,则将刑事司法引入罪刑擅断的泥潭。桓宽在《盐铁论》中进行了进一步阐述:“故《春秋》之治狱,论心定罪:志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”(《盐铁论·刑德》)。王充在《论衡》里亦明确指出:“刑故无小,宥过无大,圣君原心省意,故诛故贳误。故贼加增,过误减损”(《论衡·答佞篇》)。至此“原心论罪”便抛开董仲舒“本其事”②之根,而走向“主观归罪”的极端。与此同时主观责任的突出,其前提在于将“人”看做是意志自由的主体,既然“心志的善恶”是人可以支配和选择的,则以重刑加以威慑是能够达到一般预防效果的,可见“原心论罪”为“重刑威慑论”铺下了暗道。另一位儒家大师苟况也表达过相类似的观点,“凡刑人之本,禁暴恶恶,且征其未也。杀人者不死,而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也”(《荀子·正论》)。“故不教而诛,则刑繁而邪不胜;教而不诛,则奸民不惩”(《荀子·富国》)。应当说重刑思想是汉初儒法合流的内容之一,中国刑法由此一步步走向重刑主义的沼泽地。

[1]武树臣.中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社,2000.

[2]张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社,1991:96-97.

[3]马作武.中国传统法律文化研究[M].广州:广东人民出版社,2004:176.

[4]霍存福.复仇报复刑报应说[M].长春:吉林人民出版社,2005:11.

[5]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究,1995,(4).

[6]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981:67.

[7]邱兴隆.刑罚进化论纲[J].现代法学,1999,(5).

The D issertation on the Culture Plight ofM odesty of the Crim inalLaw——From Traditional Chinese Legal Culture Angle

ZHANG Yu-chen

Academi Cdiscussion on themodesty of CriminalLaw has been relatively in-depth issues.However,the spirit embodied in the practice is not satisfactory.The reason is the traditional Chinese legal culture has many places reject the modesty.Crime range shows the characteristicsof generalization and selection the levelof penalties shows the characteristics of aggravated.Both of these can be found the stand-by in traditional Chinese legal culture.

modesty;general punishment;heavy penalty

DF08

A

1008-7966(2010)11-0016-03

2010-09-15

张宇琛(1978-),女,讲师,澳门科技大学在读博士,主要从事刑法学、比较刑法学研究。

[责任编辑:杜 娟]