合同管理中的风险分析与防范

□马军锋 □李春磊 □李永生

（河南水利建筑工程有限公司）

一、合同管理中的风险分析

合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，合同的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径，现代企业的运营过程实际上就是合同签订、履行过程。

合同管理则是对合同的审批、签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程进行计划、组织、控制、调节和监督检查等管理活动。来自于合同管理过程中的法律风险既包括合同本身产生的法律风险，也包括外部因素引起的法律风险，即内部法律风险和外部法律风险。

合同风险是企业法律风险源头，大部分法律风险都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。因此。合同管理在企业管理中占有非常重要的地位，充分认识其在生产经营过程中的重要作用，防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对企业健康发展、创造更大经济效益具有十分重要的意义。现在建筑市场竞争日趋激烈，施工企业面临工程任务紧张的问题日益严重，而大多数施工企业合同风险意识薄弱，因而加强施工合同管理对施工企业有效地规避风险起着十分重要的作用，分析合同风险主要有以下几点：

一是合同条文不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，没预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。这样导致合同过程中的激烈争执，最后导致承包企业的损失。例如，缺少工期拖延违约金的最高限额的条款或限额太高；缺少工期提前的奖励条款；缺少发包人拖欠工程款的处罚条款。

二是合同条文不清楚、不细致和不严密，使承包方不能清楚的理解合同内容，造成失误。

三是其他对承包方苛刻的要求，如要求承包企业大量垫资承包；工期要求太紧，超过常规；过于苛刻的质量要求等。

四是业主履约能力差，无力支付工程款或恶意拖欠工程款；分包商(特别是发包人指定的分包商)违约，不能按质、按量、按时完工；由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题，或者发出错误指令等。

五是违反法律法规签订合同。由于市场竞争激烈，有的承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”或以合法形式掩盖非法目的的合同。实质上这种合同是不受法律保护的无效合同，在产生了合同纠纷后，造成的损失无法得到弥补。

二、合同管理中的风险防范

在合同管理中进行风险分析的目的在于研究如何降低风险程度或规避风险，减少损失，在预测到主要风险因素后，应根据不同风险因素提出相应的风险规避和防范对策。

（一）合同拟定是风险防范的基础

1.完善专用条款

施工企业在投标之前应对该工程项目所存在的风险因素进行调研并分类，在合同谈判时，用专用条款来明确风险范围，范围越明确越详尽，施工企业在合同执行中所承担的意外风险就越小，例如，在郑州某房地产工程中，开发商要求将合同价定死，施工单位在进行市场调查分析后，认为存在价格上涨风险因素，要求在专用条款中明确“由政府指令造成的材料涨价由开发商进行补偿”。由于当时河南出台巩固黏土砖瓦窑治理整顿意见，要求黄河滩区砖瓦窑关闭拆除，导致粘土砖价格上涨，而该工程设计基础所用为粘土砖，施工单位事前的调研工作，使其避免了增加成本的损失。

2.缩略用语应作定义

合同语言追求言简意赅，但并不是说只要签约时双方经办人员能明白用意就可以任意缩略。凡是在合同内落字的词语均要反复推敲，以保证仅能得出唯一性的解释，绝不可存有歧义以至于在合同履行过程中成为被对方致命攻击的武器。对于可能存在歧义的意思表示，笔者主张要么用长句表述，可以多用限定语，不要嫌繁琐；要么采用定义的方式，明确其在合同内的具体涵义，以避免将来去证明真实意思表示的麻烦。

3.履约顺序格外注意

在合同履行过程中，有些企业由于担心对方的履约能力问题而停止履行合同义务，殊不知这已使自身沦为违约方，并可能要承担违约责任。为避免前述情形的出现，起草合同时在合同义务的安排上应尽量将对方合同义务的履行时间放在己方之前。当然，如果双方谈判地位悬殊，在履约顺序上无法作出有利的约定，那么在怀疑对方的履约能力时，应该依据合同法对“不安抗辩权”的规定，来有礼、有力、有节地维护己方的合法权益。

4.生效条款认真设计

当事人一般会约定合同在签字盖章后生效，当然法律法规要求办理批准或登记手续方可生效的合同另当别论。但是，一些公司考虑到母公司对该项目有不予批准的可能，有时会与对方约定合同在母公司批准后生效。但是，市场竞争瞬息万变，附条件生效的条款反而给对方留下了毁约的空间。因此，对于那些对企业未来发展至关重要的项目，承办人员在设计合同生效条款时要作出充分的考虑，以避免因内部审批效率问题而错失商机。

（二）合同审查是风险防范的保障

企业一般通过制定合同管理办法来规范内部的合同流转程序，一份合同从内容上看，除包括业务条款外，还包括工程质安、财税、法律等多个条款，这些方面单纯依靠业务部门作出判断难免会失之偏颇。所以，一份合同在初稿完成后，交由相关部门审核是对公司利益的最大保护。多数企业能够做到合同的法律审核，但对财税审核往往重视不够，甚至认为没有必要，只是将财税部门简单地理解为企业出纳的角色。这种错误的认识往往会使企业在资金筹措、税务规划方面由于欠缺事前考虑而限于被动，并最终增加企业的交易成本。有鉴于此，建议企业在合同审核时不应遗漏财税部门，对于交易金额较大的合同，更应从经济角度做好论证以确定最佳的交易模式。

鉴于工程施工的复杂性，过于简单的合同文本意味着不确定性的增加。施工企业审查合同时应就合同内容是否完整、全面，风险分担是否合理等进行全面审查。合同管理人员应该用FIDIC1999年版合同等标准合同的文本和结构同待审查的合同进行对照，以发现合同缺少或遗漏的必备条款。此外，施工企业应当认真分析关键合同条款中隐含的风险，事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施；施工企业还应善于运用专用条款来明确风险范围，一般来说，范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。

（三）合同履行是风险防范的关键

签订一个好的合同只是开始，合同的履行才是真正重要的环节。企业相关人员在合同履行过程中，应当注意保存自己一方已经履行合同义务的证据，同时注意保存对方违反合同的证据，尽量将这些过程用书面形式记载下来。在合同履行过程中，有时合同内容可能会发生一些变化，尤其是对方当事人占主导和支配地位的合同，对方当事人往往会利用优势地位在履行过程中让相对方承担合同义务之外的工作。相对方在此种情况下应做好补充合同或者备忘录等书面记载，将书面文件送交对方当事人签字或者盖章。如果对方拒绝签收或者在收到文件后不签字盖章，经办人应保留曾经将此类文件送交给相对人的书面证据。

企业要针对本行业的特点对企业员工进行相应的法律培训，提高他们的法律素养，使他们在履行合同的过程中能够收集保管好相关证据资料，保证合同顺利履行，防止诉讼发生，为诉讼需要的证据资料做好准备。

在合同履行过程中存在的矛盾，应该积极与对方协调，力争达成补充协议，而一旦无法协调成功，就应该通过索赔的方式，维护自己的合法权利，工程索赔贯穿项目实施的全过程。重点在施工阶段，涉及范围相当广泛。比如工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非乙方原因引起的施工条件的变化和工期延误等。对承包商而言，不善于工期索赔必然导致工期延误的风险；不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失，甚至亏本。实践证明，如果善于进行施工索赔，其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分，也就是将风险转化为了利润。

总之，施工企业在合同签订、履行过程中，拿起法律武器，重视和加强合同管理，切实维护自己的合法权益。