浅论法官面对法律漏洞的释法

王翠花

(中南民族大学法学院，湖北武汉430074)

浅论法官面对法律漏洞的释法

王翠花

(中南民族大学法学院，湖北武汉430074)

法律漏洞是一客观现象，没有法律漏洞的法律秩序是不存在的，再完美的法律都无法完全避免疏漏。本文通过法律漏洞与法律解释的基本内容，法官面对法律漏洞的释法存在的基本问题，旨在提出相应的解决方案，完善我国的法律制度。

法律漏洞;法律解释;释法;存在问题;建议

一、法律漏洞的成因

(一)法律漏洞的类型

所谓法律漏洞，指的是“法律规范对应于规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。我国台湾学者黄茂荣先生认为，法律漏洞是指法律体系上违反计划之不圆满状态。除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类:1.公法漏洞和私法漏洞。2.真漏洞和假漏洞。3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。

(二)法律漏洞的成因

法律存在“漏洞”，在司法实践中需要司法人员“补漏”和完善，这是实现司法公正，构建和谐社会的迫切需要。分析原因有三:

1.缺法出漏

事物在发展运动过程中千变万化的形态，不可能尽用法律规范予以界定。法律只能对已知事物及可知事物作出规范，不能对不可知事物作出规范。立法也只能制定一些重大、重要及人们生活普遍需要方面的法律规范，颁布一些共性的法律法规。立法空缺，必然导致司法空缺。

2.法不适事

成文法的条文规范将事务界定在固定的形态中，形成固定的规范模式。实践中经常遇到固定的规范与发展多变的客观实际无法合拍，不相适应。有时甚至与客观实际产生激烈的矛盾，阻碍着事物的发展，破坏社会发展中的有利因素。

3.彼此矛盾

此法与彼法的法律规范照应与密合，是立法的基本要求和目标。但由于立法的主体不一、立法的时间，立法的目的和出发点不一，往往难免出现矛盾和冲突。

二、法官面对法律漏洞的释法存在的基本问题

现行司法管理体制严重损害法官在法律漏洞填补中的地位和作用。我们强调法官对实定法的绝对服从，“有法必依”，当出现现行法律规定与社会发展的矛盾时，主要是通过修改法律而不是对法律进行解释的方式加以解决，由于我国司法管理行政化特征的存在，法官个人在行使自由裁量权时的主动地位难以得到相应保障。

1.法官自由裁量的公正性受到置疑

英美法的“法官造法”与衡平法的存在与适用，都是建立在民众对法官充分信任、法官对法与自然理性的信仰的基础上的。然而，由于法官在法律漏洞的填补中，充分行使自由裁量权，依照相应的法理原则以及自己的理解，对相关模糊的概念与规定进行解释，或者找出其他作为判决根据的依据。在这个过程中，不可避免的会参杂进个人的主观因素。因此，在我国，基于对法官群体公正性的怀疑，法官的这种权力被视为会带来腐败和不公正的源头，从而受到怀疑，种种要求制约这种会带来不确定性的呼声随处可见。可以说，目前在公众心目中司法不公，公信力下降已成为一个十分严重的问题。

2.缺乏对法律漏洞认定的统一规则

司法实践中，由于现代法律部门分类的细化与专业的进一步深化，法官受相应的经验与知识面的限制，又由于对法律漏洞的认定缺乏确定与明确的规则，往往会忽视对整个法律体系的考察，从而导致有的案件在法律有明确规定的情况下认定法律漏洞的存在，而直接以诚实信用等基本原则作为裁判依据，形成所谓“向一般条款的逃避”。这样，就会形成司法实践中的“虚假法律漏洞”，无疑，这种处理会导致案件适用法律的错误，破坏了法律的权威性，进一步损害了公众对司法公正的信赖。

3.法律漏洞具体补充方法不规范、不统一的问题

法律漏洞的填补方法有多种，不同类型的法律漏洞应该有不同的漏洞填补方法。然而，何种类型的法律漏洞应该用哪种方法予以填补，对此并无规范统一的规定。于是，由于法官素质的差异，很多情况下，对同一法律漏洞采用不同的补充方法，导致对同类案件不能进行同类判决，结果同类案件就会出现完全不同甚至相反的法律后果，影响了司法裁判的统一性、公众信赖性和司法对社会生活的指引作用。

4.法官素质难以应对法律漏洞的问题

对于法律漏洞的填补，更多的是法官的自由裁量，因而其推理结果渗透法官的主观因素，融入法官的认识、情感和价值，其推论结果具有主观性，法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终得出的司法判决起着不容忽视的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。

三、关于我国法官面对法律漏洞的释法的建议和应对措施

(一)对法律漏洞的释法的建议

法律不是僵化的教条，事实上也不容易和法律条款直接对号入座。每一次法律适用，都需要法官在解读事实基础上理解法律条款，在法律条款的可能意义的范围内，解读法律和法律事实。对法律漏洞的释法的同时，我们应该做到:

1.切实提高法官素质

切实提高法官素质是准备解释的前提。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。立法语言的模糊性和有限性使得几乎没有一部法律是完全明白准确的。对模糊语言如何评说无不依赖一定的社会条件和需求。依读者决定论，立法者在完成立法任务后便已退居幕后，司法者成为新的代言人，诉说着法律在个案的意义。在法官的参与下立法中模糊语言的存在，对于法律可能具有实现社会公正，防止法律僵化，促进社会发展等方面的积极作用。但是立法语言模糊性特点是一把双刃剑。我们必须对法官的专业素质，职业道德素质，人文素质予以关注。

2.司法独立是确保法律解释权纯洁性的保证

从实质而言，法官独立是司法独立的关键要素。法官独立的目的是保证法官能依自己对案件和法律的理解得出结论，避免审判权受法官个人意志以外的因素影响。法官以对法律的尊重和忠诚为天职，视法律为直接上司，在审判过程中，其既不是政府的代言人，也不是公众的代言人，处于中立的位置。

(二)对法律漏洞的释法的应对措施

1.强化职业道德素质

增强法官的平等意识。一要司法公正，坚持法律面前人人平等，自觉摒弃官官相护，徇私枉法;在诉讼程序上要平等对待当事人，平等保护当事人的诉讼权利;要在裁判实体上坚持以事实为根据，以法律为准绳，平等保护当事人的合法权益。二要增强法官的廉洁意识。要廉洁自律，明确廉洁是公正的前提，自觉做到说情不纳、请吃不到、送礼不要;要防微杜渐。三要遵纪守法，铭记喝量酒、花脏钱早晚是病的古训，以反面典型为镜子，时刻警醒自己，自觉做到“慎独”。四要增强法官的形象意识。要文明执法，严格依法办案。

2.提高庭审驾驭能力

就法官驾驭庭审能力而言，一是程序合法。法官在庭审中要按简易或普通程序规定的步骤掌握庭审活动的进行。从开庭准备、法庭调查、法庭辩论、合议和宣判五个阶段，都应当注意保障当事人的诉讼权利。二是查清事实。法官应在双方当事人争议的基础上围绕争议的焦点开展调查，通过举证、质证和认证，查清案件事实。三是控制庭审，保证当事人双方围绕争议焦点展开辩论，同时限制与案件无关的问题进入庭审范围，并制止当事人和旁听者出现的违反法庭秩序的行为。四是法庭综述，为规范庭审，提高质证、认证质量，增强公开审判效果，要在法庭调查和法庭辩论阶段进行综述;一方面对双方当事人辩论的观点或争议的焦点进行归纳，保证庭审有序、顺利、高效地进行。五是法官公正。法官在庭审中公正、权威、文明、公平，不倾向任何一方。

3.通过立法、司法解释等手段，进一步规范法律漏洞填补的司法程序，严格规范裁判文书写作

法律漏洞的认定与填补，必须要有严格的规则体系可以依据，只有这样，才能从程序上确保法官填补漏洞规范、统一，不致出现对案件判决结果的相互矛盾，从而实现法律漏洞填补的公正性。在司法程序中真正贯彻程序公正与实体公正并重、注重程序正义的理念，贯彻控审分离、控辩对抗和审判中立以及诉讼效率等科学理念，从宏观上正确引导司法自由裁量权的行使，这也是保证法官在面对法律漏洞时处理的公正。同时，对整个司法过程的程序监控，有利于进一步明确法官的逻辑思维推理过程，从推理过程中防止滥用自由裁量权情形的出现。

4.建设一支高水平、高素质的职业司法队伍

法官素质是保证法官填补法律漏洞行使自由裁量权时，充分保证适用法律结果合理公正的最关键因素。填补法律漏洞，需要对法理、法律体系、政策、习惯有深入的了解，对法官素质有较高要求。提高司法水平也要贯彻以人为本的理念。改变有的地方法官、检察官的素质及专业水平低于律师和其他法律工作者的被动状况，以拥有较高学历和深厚专业背景的法学人才充实司法队伍，严把入门关。对司法人员定期培训和考核，不断提升司法人员的法律知识水准及业务水平。加强司法职业道德教育，强化严格法治的意识，减少司法的随意性，杜绝徇私枉法现象发生。正确行使司法自由裁量权，要求司法人员具有较高的职业道德素养、对法律博大精深的理解以及丰富司法经验的积累。只有高素质的司法队伍，才能做到正当行使司法自由裁量权，扬其所长，抑其弊端。

5.适当考虑参照判例制度

判例本身就是正确适用法律，解释法律的典范，将法律条文、法律原则、法律目的等因素，与案件事实相联系，在个案中运用法律，体现法律。判例在指导法官正确判决，维护人们关于法律稳定的预期，以及法秩序的的安定性方面，具有无可辩驳的积极作用。法律规范既要有稳定性，又要有灵活性;既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括;后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择;但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，借鉴判例制度就是一个具有灵活性的十分具有参考价值的司法尝试。

D920.5

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1006－5342(2010)11－0022－02

2010-07-01