论委托调解的适用范围

旷凌云

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

论委托调解的适用范围

旷凌云

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

委托调解制度在践行过程中由于相关立法的缺位而暴露出一些问题影响了该制度的运行效果。合理界定委托调解的适用范围既是规范委托调解制度运行的前提,也是发挥委托调解在纠纷解决机制中应有功能之关键。为了促进多元化纠纷解决机制和谐而高效运行,宜在总结实践经验的基础上,根据委托调解在纠纷解决机制中的地位与自身特质来规范委托调解的适用范围。

委托调解;适用范围;民事诉讼;替代性纠纷解决

委托调解是根据最高人民法院于2004年颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第3条所创立的法院引入社会力量解决民事纠纷的新制度,是多元化调解机制的重要环节,近年来在司法实践中颇受青睐且成效明显。由于《调解规定》和《人民调解法》等并没有为委托调解制度的运行提供具体的操作规范,故各地法院在试行该制度时不同程度地暴露出了一些共同的问题急需解决,其中最为普遍的问题是委托调解适用范围界定混乱,影响了委托调解的功能发挥。委托调解的适用范围包括委托调解适用的案件范围和委托调解适用的主体范围两个方面。合理界定委托调解的适用范围既是规范委托调解制度运行的前提,也是发挥委托调解在纠纷解决机制中应有功能之关键。本文根据委托调解在民事纠纷解决机制中的地位,结合委托调解试行六年来的司法实践经验,就委托调解的适用范围进行分析与论证,以期为司法实践提供参考。

一、民事纠纷解决机制中的委托调解

理性认识委托调解在民事纠纷解决机制中的地位,是合理地规范委托调解的适用范围的前提。

现代法治社会的民事纠纷解决机制是一种以法律为核心的由司法与替代性纠纷解决(AlternativeDisputeResolution,以下简称ADR)两大格局构成的多元化体系。其中,司法因其在纠纷解决上具有严格规范性、主体专业性、方式对抗性和结果强制性等特点而在实现正义方面独有优势,而且,它能通过判决为社会解决类似纠纷提供法律的标准答案,从而维护法治秩序的正统性。因此,司法在多元化纠纷解决机制中居于中心地位,是社会正义的最后一道防线。不过,司法并非万能。司法的上述特点同时引致其在纠纷解决方面的固有弊病,如司法的运行成本高昂,其运行方式对社会道德和某些社会关系具有一定的破坏作用等。为了改善司法的弊病并满足社会和当事人对纠纷解决的不同需求和选择的自由,ADR在纠纷解决机制中牢牢占有了一席之地。ADR的基本形式包括和解、民间调解、仲裁等。在运行方式上,ADR迥异于司法,它具有程序上的非正式性、解决依据的非法律化、纠纷解决主体的社会化、纠纷解决过程的非对抗性、解决方式的多样性以及解决结果的非强制性等特点,在实现纠纷解决效率和抚平受破坏的社会关系等方面效果明显。正因为如此,在这多元化的体系中,司法与ADR保持微妙的关系:一方面,两者保持各自优势在特定的领域独立运行,不能互被替代;另一方面,两者在某些方面功能互补并相互促进,甚至出现了司法与ADR的结合。

在民事纠纷解决机制中,委托调解具有特殊地位。根据《调解规定》第3条之规定,委托调解是指法院征得当事人同意之后,将起诉到法院的民事案件交给人民调解委员会等组织或个人进行调解的制度。从制度运行来看,委托调解发生在诉讼过程中,一旦启动后则与法院无直接的关联,调解过程交给由法院以外的有关组织或个人主持,无须遵循诉讼程序的严格规定。但是,委托调解的过程并非完全脱离诉讼程序,法院虽然不主导委托调解的运行,但有权对委托调解进行合理引导、适度指导、必要监督和充分保障。而且,委托调解的案件在调解终结后仍回归原来的诉讼程序处理。以上可见,委托调解作为调解的一种形式,既不同于司法程序中的法院调解,也不同于ADR中的民间调解。它是通过将民间调解导入司法程序之中以促使当事人达成纠纷解决的合意,以民间调解化解法院调解“调审”合一导致的弊端从而促进司法社会化,同时以司法程序规范民间调解的运行并为之提供司法保障。委托调解体现了司法与ADR中民间调解的结合,兼具司法与ADR的双重品格,这一特性被学界称为司法性ADR。

作为一种特殊的纠纷解决方式,委托调解既具有ADR的自治性、灵活性和社会化,又因披着司法外衣而获得规范性保障,在民事纠纷解决机制中发挥着以下作用:

第一,缓解法院“案多人少”的司法压力,促使司法资源的优化配置。在案件激增而司法资源相对短缺的背景下,法院通过筛选将某些适合委托调解的纠纷交给社会力量解决,无疑可以实现案件分流从而让司法资源集中于重大、复杂和疑难案件。

第二,实现纠纷的低成本解决,提高纠纷解决机制的运行效率。委托调解因其免收费用的公益运行模式、灵活且非对抗性解决方式而能减少当事人的诉讼成本支出,不仅如此,该制度通过借助原有的民间调解而减少繁琐的诉讼程序的适用率,从而无形中降低了国家投入的公共成本。

第三,维护社会的和谐与稳定,抑制纠纷解决机制可能的副作用。委托调解通过促成当事人互谅互解达成合意来解决纠纷,不仅缓和了当事人的对抗,还对当事人之间的社会关系有修复作用,这有利于社会矛盾的彻底解决。

第四,激活纠纷解决机制的制度创新,促进ADR与司法的和谐互动。委托调解制度体现了司法对ADR的宽容与接洽,并将两者的优势结合,既避免了法院调解中的变相强制,又改变了ADR在纠纷解决体系中因权威性和规范性不足而受冷落的局面,为创建诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制开拓了良好局面。

二、委托调解适用的案件范围

关于哪些案件可以适用委托调解,现行立法与司法解释暂无明确规定,学界亦对此关注甚少,各地司法实践操作不一。有些法院参照《调解规定》第1条和第2条所界定的法院调解之适用范围进行了限缩性调整。例如:上海市高院与司法局于2006年联合颁发的《关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见》第3条将委托调解的案件范围规定为八类案件,即离婚纠纷、追索三费(赡养费、扶养费和抚育费)纠纷、继承与收养纠纷、相邻纠纷、买卖与民间借贷及借用等一般合同纠纷、损害赔偿纠纷、物业纠纷以及其他适合委托人民调解组织进行调解的纠纷。有些法院则认为法院调解与委托调解的案件范围并无区别,只要适合法院调解的案件均可交付委托调解。笔者认为,法院调解与委托调解的案件范围应当有所不同,并非所有的适合法院调解的案件均可委托调解。这是因为:

第一,民间调解的能力有限。委托调解虽然在以柔性而灵活的方式缓和当事人之间的对立、以低成本运作实现纠纷的彻底解决、重视特定社会关系的修复和当事人隐私的维护、以调审分离模式纯化当事人自治等等方面具有法院调解和法院审判不可替代的优势,但仍诸多不足:一是调解主体的民间性,使其缺少法院所具有的社会权威地位和公共权力,无法采取一些具有强制力的措施来规范当事人的行为,难以确保当事人之间的平等协商,在双方当事人存在资源和能力严重失衡的案件中尤为如此。二是调解人的素质普遍偏低,不具备审判人员那样的专业知识和办案能力,难以胜任案情复杂或者专业性要求较高案件的高效处理。三是“重人情轻律法”的处理方式使得其擅长处理的是熟人社会的纠纷,对于发生在缺乏固定且频繁的社会联系的当事人之间的纠纷,调解效果则不甚明显。四是司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。[1]法院审判活动的意义不仅仅在于解决当事人之间的纠纷,还在于对社会规则的发现与确认,从而维持普适性和可预测性的法治秩序,为社会纠纷的其他处理方式提供范本,促使更多的纠纷据此自发得以解决。而委托调解并不具有此种公共功能。因此,若过于强调委托调解的替代诉讼解决纠纷功能而放任其适用范围,则可能危及司法的正义体系。

第二,我国民事诉讼制度对委托调解存在隐性限制,不加限制地一味扩大委托调解的适用范围,将引发其与相关诉讼制度的矛盾与冲突。例如,根据我国《民事诉讼法》第120条规定,涉及国家秘密、个人隐私的案件和法律规定不公开审理的其他案件,属于绝对不公开审理的案件。故若将这类案件委托调解,则意味着对这些案件的变相公开,因为委托调解本身就体现了纠纷解决主体的多元化与社会化。又如,如果将涉外民商事纠纷交由委托调解,那么,即便达成了调解协议,也面临着无法通过司法协助而得到他国承认与执行的问题。因为当事人达成的调解协议经法院审查确认后只能制作调解书而不能制作判决书,而就我国目前加入的有关司法协助的国际条约来看,通常规定的是对外国判决与裁定的承认与执行,其中,并不包括各类调解书。

综上,委托调解的适用范围应有所限制,立法者对此须作出明确规定,为司法实践提供指引。合理界定委托调解的适用范围,应根据委托调解的特点量体裁衣,而不能简单以诉讼标的额为标准来统一划分委托调解与法院调解的案件范围。在立法技术上 ,宜从“概括”、“肯定”、“排除”三个方面加以确定。一方面应将适合委托调解的案件界定为简单的民事案件,另一方面应明确规定下列案件不适用委托调解:(1)涉及公益或国家秘密的案件。(2)涉外民商事纠纷案件。(3)双方当事人力量显著失衡的案件,如一方是国家机关,而另一方为自然人。(4)因票据或其他流通证券而涉讼的案件。(5)其他不适合委托调解的案件。

三、委托调解适用的主体范围

委托调解意味着法院在诉讼中将案件委托给法院之外的社会主体进行调解解决。那么,哪些主体可以接受委托而享有调解权?也即,受托调解人的范围应如何界定?这关涉委托调解适用的主体范围。

根据《调解规定》第3条第2款之规定,有权接受委托的社会主体是“有关单位和个人”,具体有两类,一是与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,二是具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人。总的来看,这一范围相当宽松,有利于根据案件的具体情况灵活选择受托调解人。但在司法实践中,受托调解人的范围实际上通常为前者,且以人民调解委员会为主,①如《安徽省高级人民法院、安徽省司法厅关于规范民事案件委托人民调解的若干意见》、《上海市关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见》、《黑龙江省高院关于促进民事诉讼与人民调解工作衔接依法妥善化解民事纠纷的意见》等均将受委托的调解人确定为纠纷发生地的人民调解组织。个人如律师、基层法律服务工作者、退休法官等接受委托调解的不多见,且往往必须先被聘任为法院的调解员。最高人民法院于2009年颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14、15条将受托调解人限定为行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织,从而明确排除了个人作为独立主体接受委托调解。那么,个人能否独立受托提供调解服务?

笔者对此持肯定态度。首先,调解主体的范围越是开放,越容易发现最适合特定案件的调解人,在一些需依赖特定社会经验或与当事人的特定关系加以解决的案件尤为如此。其次,将委托调解纳入法律服务市场,允许有调解职能的组织与机构、有调解能力的个人在市场竞争下提供调解服务,既有利于推动调解员队伍的优胜劣汰,又有利于法律资源的优化配置,促使委托调解服务走向优质高效。①有人对澳大利亚的调解制度和我国的人民调解制度作比较之后指出:由于我国还没有以调解职业为生的调解员,调解员的调解工作往往是尽义务的,与自身生存和发展无必然的因果关系。因此人民调解员不愿意积极参加培训来提高自己的调解技能以适应调解工作的需要,加之人民调解工作经费保障不力,人民调解员队伍也很难吸引人才加入。参见曹佃杭《:从澳大利亚调解制度看我国调解工作的改革发展》,载《人民司法》2005年第5期。最后,从国外立法来看,很多国家和地区均对个人作为独立调解员持宽容态度。如《德国民事诉讼法施行法》第15a条规定了部分纠纷的起诉只有在州司法管理机关设置或认可的调解机构对争议调解之后,才会被受理,但该条对承担起诉前强制调解的人选没有具体规定。实践中大部分州的做法是将调解人直接作为调解的组织,他们可以自己接受调解申请,进行调解活动,出具调解失败证明。调解人可以由律师、公证人、退休法官以及非法律专业人员担任。[2]《法国民事诉讼法》第131-4条规定:“调解可以交由自然人进行,或者交由协会进行。”[3]荷兰、美国、加拿大、英国、澳大利亚等国均认可调解员职业化,允许个人提供有偿的调解服务。

由于调解主体的素质高低会直接影响到调解的品质,我国立法在扩大受托调解人范围的同时,还必须合理设置受托调解人的准入门槛。从世界范围来看,对调解主体设定的准入标准有不同的形式,涉及专业、学位、某一行业的从业经验、品德、年龄、资格证书等方面。如日本的民事调解委员的资格为:1.具有律师资格;2.持有处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会上的经验知识丰富之人士;3.有较高的人格见识;4.年龄在40周岁以上70周岁以下。[4]考虑到我国的实际情况特别是基层调解的现状,以一刀切的方式强调受托调解人的文化素质和专业技能并不可行。实际上,“当事人对于纠纷解决的程序、提供纠纷解决服务的项目以及中立者所享有的选择度越高,对中立者资格要求的限制就应当越少。”[5]179为中立者设定标准的各种方式中,“限制最少的是取得某种形式的资格证书。”[5]178鉴于此,笔者认为,可以在全国或全省范围内组织调解员资格考试,考试合格且达到一定从业经验的,则颁发调解员资格证。②我们注意到,有些地方的司法行政系统已将提高和统一调解员的资格作为发展目标。如河北省司法厅于2008年8月颁布《关于对全省人民调解员进行考试考核实行持证上岗制度的意见》在全省推行人民调解员上岗资格考试,只不过,该考试仅仅面向各人民调解委员会的人民调解员,而非面向全社会招考。也有一些地方如珠海,将招聘与资格考试合二为一,面向社会招考专职的人民调解员进驻各街镇。对于获得资格的调解员,各地可以根据实际情况设立不同的执业条件,并建立起相应的行业规范和监督机制。对严重违反执业标准的调解员,应施以不利的后果比如吊销调解员资格证。只有切实提高了受托调解人的素质,才能有效避免委托调解的低质低效,使之不至于沦为“二流正义”。

[1]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001:38.

[2]闫庆霞.法院调解制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:31.

[3](法)法国新民事诉讼法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999:30.

[4]参见(日)石川明,梶村太市.注释民事调解法[M].转引自:王亚新.对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构[M].北京:清华大学出版社,2002:241.

[5](美)斯蒂芬·B·戈尔德堡等.纠纷解决——谈判、调解和其他机制[M].蔡彦敏,译.北京:中国政法大学出版社,2004:179.

(责任编辑: 李潇雨)

On the Scope of Application of Commission-mediation System

KUAN G Ling-yun
(Law School,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Commission-mediation system in practice has revealed some problems affecting the functioning of the system because of the absence of the relevant legislation.The reasonable definition of the scope of commission-mediation system is not only the premise of commission-mediation system but also is the key to the system to function well.In order to promote the diversified mechanism of dispute resolution running harmoniously and efficiently,the legal norm of the scope of application of commission-mediation system should be perfected according to its own functions and features of mediation and on the base of practical experiences.

commission-mediation system;scope of application;civil action;alternative dispute resolution

D920.4

A

1008-2603(2010)06-0049-04

2010-11-27

旷凌云,女,武汉大学法学院博士研究生。