纯化的民事诉讼法典——美国《联邦民事诉讼规则》立法体例与编纂技术考察

孔令章

(华北电力大学法政系,河北保定 071003)

●法律与政治

纯化的民事诉讼法典
——美国《联邦民事诉讼规则》立法体例与编纂技术考察

孔令章

(华北电力大学法政系,河北保定 071003)

美国《联邦民事诉讼规则》作为英美法系法典化的典型代表,在立法体例和编纂技术风格上迥异于大陆法系国家的立法。美国联邦民事诉讼规则是一部“纯化的民事诉讼法典”,实用主义的程序立法思想以及判例法的传统使得其在体例结构上呈现出汇编式特点,在表现形式上采用了分立式的立法,这种法典编纂体例使其更具有可操作性、灵活性和实用性。

民事诉讼;立法体例;立法技术;分立式立法

在美国,民事诉讼法不仅是用来作为解决纠纷、平息争议的法律工具,更是用来作为推动诸如法律面前人人平等、个人意志自治、对个人及社会利益具有重要影响事项的公开等政治理想实现的手段,[1]为了实现这些理想,宪法赋予了民事司法宽泛的功能,民事审判不仅具有解决通常纠纷的功能而且还对社会、政治、经济等领域的发展提供指针的作用。美国民事诉讼程序在承继英国普通法和衡平法的基础上创设了极具特色的程序制度,作为这些颇具特色制度表现形式的成文法典——《联邦民事诉讼规则》,无论在立法体例上还是在成文法典的编纂方式上都呈现出不同于大陆法系主要国家(如德国)的特征。这些来自于域外的经验,为我国当下正在进行的民事诉讼法的全面修改提供了全新的法典编纂视角。

一、美国《联邦民事诉讼规则》的立法体例构造

美国《联邦民事诉讼规则》从整体上看可以分为两大部分,即规则(Rules)部分和诉讼文书格式附录(Appendix of Forms)部分。美国联邦民事诉讼规则的主体“规则”部分共分为11节86条,其主要内容可分为4个方面:(1)第l章至第4章:规定诉讼开始,诉答书状和申请书的内容以及当事人和请求的合并;(2)第5章规定了发现程序;(3)第6章至第7章,规定了开庭审理及判决;(4)第8章至第11章,规定了临时扣押财产、书记官及其它有关事项。[2]从各部分内容来看,美国《联邦民事诉讼规则》仅是联邦地区法院第一审民事案件审理程序规则,其内容并没有包含上诉审程序规则、证据规则、判决的执行以及非讼程序等。联邦民事诉讼规则为我们勾画的美国诉讼图景包括诉答程序、审前程序、庭审程序和判决的救济四个部分。就一般的诉讼过程而言,为了实现美国民事诉讼所强调的集中审理,规则将条文的重点放在了诉答程序、发现程序和动议程序。[3]诉讼文书格式附录部分是当事人在联邦法院系统进行诉讼所使用的诉讼文书格式的举例范本,这些附录部分中的格式与联邦民事诉讼规则有着密切的联系,正如联邦民事诉讼规则的起草者查尔斯·克拉克所说的“这些格式样式的意图不是提供一个办公手册,我们的目的是提供规则的实例,希望用那些格式向人们生动的解释规则。”[2]4

二、美国《联邦民事诉讼规则》的编纂体例特征

美国《联邦民事诉讼规则》源自对英国普通法和衡平法诉讼程序的继受和改造,在法典编纂的道路上,州法典化运动时代的菲尔德《民事诉讼法典》为其提供了理论和经验的材料,[4]美国联邦规则保留了审判实践中相当多的运行良好的程序惯例。与大陆法系国家(如德国)相比,其法典编纂体例具有以下几个特征:

(一)汇编式的法典体例

美国成文法典在法律领域只起着对传统的普通法重新组织的作用。1938年美国《联邦民事诉讼规则》,虽然是以成文法典的形式对联邦法院系统审理案件所适用的程序规范进行系统的表述,但是,从立法的宏观结构和整体布局看,不仅没有大陆法系国家民事诉讼法典通常有的总则、分则和附则的结构体系,更没有设专章或专门条文对整部法典具有统领性和全局性意义的基本制度和基本原则进行规定,法典的体系和结构上缺乏系统性和内在逻辑性,在其内容上也不具有大陆法系法典意义上的一般性和抽象性。法典的这种特点是与美国法律长期以来形成的重视事实和程序,尤其擅长以具体习惯和判例来解决遇到的诉讼程序问题,而不是寄托于抽象的概念和理论的思考方式密切相关。

但是美国《联邦民事诉讼规则》并不是将特定领域的相关制定法汇集在一起,经过某些技术处理,简单地对已有的同类法律法规系统地整理成册,而是在法典的编纂过程中融入了大陆法系法典的系统性、全面性和确定性精神,在很大程度上实现了大陆法系法典编纂所追求的精简法律、统一法律和法律易于理解、法律的可预测、便于公众查询和引用的目的。美国《联邦民事诉讼规则》是以英美法的判例法为基础,是对传统的判例法经验的系统表述。法典编纂的重点放在了改革和简化开庭审理前的诉答程序事项的具体规定、发现程序的方法以及当事人提出各种申请的程序和标准。而作为通常诉讼中心的庭审程序,基本上遵循了以往的普通法陪审团审理的程序,对于开庭审理的许多技术性程序细节都没有作出具体规定,还是按照业已形成的习惯进行操作。美国立法者对于联邦民事诉讼规则的编纂突出了极大的灵活性和实用性。

(二)民事诉讼内容的分立式立法

联邦民事诉讼规则的内容,在北美大陆上,经过无数次的激辩、试错走上了以衡平法诉讼程序为基调的现代民事诉讼之路。诉讼规则的每一条都与美国的民事诉讼历史相连,都是审判实践中无数判例积累的结果。美国联邦民事诉讼规则编纂体例的典型特征就是围绕审判程序,使法典的内容纯化,尽量细化、使之具有较强的可操作性。这与大陆法系主要国家(如德国)不同。德国的民事诉讼法典采用的是“大一统”的立法体例,即对《民事诉讼法典》的内容采取综合性的、全面的立法规定形式,将诉讼程序、执行程序以及仲裁程序这些在性质以及类型上并不尽相同的内容全部归入民事诉讼法典之中。美国联邦民事诉讼规则,从体系上看,不但没有仲裁程序、非讼程序,涉外民事诉讼程序,而且执行也采行的是混合立法的体例,甚至与审判程序紧密相连的上诉程序和证据规则都是在诉讼规则颁行29年和37年后通过《联邦上诉审规则》和《联邦证据规则》单行立法进行规范的。

美国这种以“审判程序”为核心的纯化的民事诉讼立法体例,是以其独特的、完善的程序判例法制度为支撑的。如美国在联邦民事诉讼中对于证据规则的规定可谓微乎其微,但并不意味着审判实践中案件的审理不涉及证据问题,相反,证据是贯穿美国民事诉讼始终的问题,直接关系到案件审理的结果。近几个世纪以来,证据法的规则都是由法官通过具体案件的审理创设的。具体的过程是:初审法官首先作出有关证据规则的裁定(Evidentiary Rulings)。如果当事人或律师对法官作出的有关裁定不服便可以提起上诉,上诉法庭通过审理上诉案件逐渐形成哪些证据可以被采纳、哪些证据不可能被采纳的证据法体系。[5]法庭审理案件所遵循的证据规则就这样在数百年的审判实践中不断的被积累,被一代又一代的法官以零散的方式创造出来的,需要一个就创造一个,成熟一个就确立一个。这种法官“造法”形成的证据制度自然很难照顾体系的完整性和逻辑性,[6]也很难被完整系统的规定在同样也是由成百上千个程序判例形成的联邦诉讼规则中。美国联邦规则的起草者们认为,对审判实践中惯熟的程序予以法典化有利于程序安定性和统一性目标的实现,但同时,程序理应具有灵活性,通过法官在具体案件中行使自由裁量权,站在程序利用者的立场上,对程序的妥当性予以斟酌,通过判例的形式,认知合理的新程序规则。“在瞬息万变且复杂的现代社会中,民事诉讼法只有不断通过判例法来持续地做出应对,才可以确立为一项获得人们信赖的、有价值的制度。”[6]46纯化的民事诉讼规则有利于判例法的发展,在确认新的程序规则的时候不用考虑法典整体逻辑系统性问题。

三、美国《联邦民事诉讼规则》编纂技术风格

英美学者认为法典编纂不过是立法机关把某个民族日常遵守的法律变成书面的,具有一定稳定性的、系统性的法律文件。[7]法典编纂无非就是消除现行法律中一些不可调和的矛盾,删除一些过时的规定,然后以一种精炼简洁的形式对以往的加以重新表述,而且,在这一过程中要尽可能地保留旧有的法律概念和法律语言。立法者在法典中所做的无非是重复判例先前的规定而已。[8]因此,美国民事诉讼法典编纂的实用主义思想完全不同于大陆法系以理性主义自然法为指导的法典编纂观念,因而也导致了在法典编纂技术风格上的差异。

大陆法系国家(如德国)程序法典的编纂遵循了权利救济程序观,即认为法律体系是由规定客观权利的原生性权利和原生性权利受损后派生的救济性权利构成的,按照权利优于救济,救济优于程序的等级层次来安排权利、救济和程序。程序是塑造救济目的的手段,而救济是权利实现保护目的的手段。认为最为理想的程序法是为每一个客观性权利规定明确的对应的救济方式。因此,诉讼法典在宏观结构和整体布局上,通常包括总则、分则和附则三部分,在内容上诉讼、执行与仲裁程序混合编纂于《民事诉讼法》中。大陆法系国家是从权利——救济理论概念推演出来的制度设计,每一条规则的背后都有源远流长的抽象理论作为支撑,系统化的逻辑特质是大陆法系诉讼法典的本质特征。德国《民事诉讼法》从总则到第一审程序、上诉程序、再审程序、特别程序(包括证书诉讼与票据诉讼、家庭事件程序、督促程序等),再到强制执行程序、公示催告程序、仲裁程序的一系列规定,充分反映了诉讼从开始到终结的整个过程及其诉讼程序之间的内在逻辑联系,凸现了其立法规定所具有的体系化、系统化特征,尤其《法典》在有关“总则”与具体程序制度的规定,在逻辑上以及体例上形成了一种层次分明、逻辑成序的“二重体系结构”,即在程序立法中,对于具有共同性的问题与具体的程序性问题分别单独规定,以具有普遍适用性和共同性的“总则”规定来指导、规范具体程序制度的运用,以具体程序制度的规定来具体体现与贯彻“总则”规定的立法体例。

而美国的《联邦民事诉讼规则》编纂遵循了实用主义的程序思想,普通法和衡平法注重实用性的基因决定了民事诉讼法典编纂的框架结构的设计。美国的民事诉讼法“是一种从司法实践中发展起来的法律体系,它从一开始就以纠纷的解决为出发点,缺乏对理论体系化的追求。”[9]在美国立法者的眼中,诉讼过程或者通过诉讼解决纠纷的过程不过是双方当事人和法院所从事的一系列诉讼行为的累积。在体例结构上并没有采用大陆法系民事诉讼法典编纂通用的“二重分别立法”的体例。在整个体例、结构的设置与编纂上,没有形成所谓的抽象与具体、一般与特殊以及总则指导分则、分则落实总则的体系特征。开篇第一章中只是规定了本规则的适用范围和一种诉讼形式,既没有总则概括全篇的抽象性,也没有统领法典各条文内容的精神提炼。1938年的《美国联邦民事诉讼规则》虽然从形式上看是一部成文化的民事诉讼法典,但其是以由具体的个案事实组成的判例法为基础,是对传统的判例法的经验总结的集中表达。“实际上是以判例为基础并以新的判例不断修改而形成的”[10],因而,在其成文法律的立法中,并不讲究形式的合理性,也不注重体系的完备和内容的完整。[11]大陆法系主要国家立法者所推崇的法典结构的系统性、逻辑性和完整性并不是美国立法者所关注的焦点。其所关注的是如何使得当事人更加容易的理解诉讼规则,在特定的案件中如何更加规范地陈述自己的主张,使得受到侵害的权利得到完整的救济。

四、我国《民事诉讼法》修改的立法体例思考

在比较法视野下,综观世界各国或地区,法律的发展都离不开相互借鉴和吸收。追溯近代大陆法系国家法典编纂史发现,现代任何一个部门法的不断完善以及相应的法制变革,都不能脱离对其他国家或地区的相应法典或部门法的立法精神、规则等方面的借鉴和吸收。这正如美国法学家庞德所指出的:“一部法律制度的历史在很大程度上是从其他的法律制度中借取材料和从法律之外吸收材料的历史”。因此,我国民事诉讼法典的修改也应当参考英美两大法系的法典立法体例,从中汲取有益的因素,完善我国的民事诉讼法。诚然,美国民事诉讼法典编纂的思想,甚至对“法典编纂”这一术语的理解都异于大陆法系国家。法典的内容布局不具有大陆法系国家(如德国)“总则——分则——附则”这种框架结构样式,也没有对同属于民事诉讼这一法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。美国发达的判例法制度使得美国民事诉讼法典呈现出不同于我们所见到的大陆法系的法典编纂结构。但美国民事诉讼法这种所谓的“内容不完整、逻辑结构不明晰;不具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致性的特征”反而使得美国民事诉讼法在具体案件的审理过程中更具有可操作性、灵活性和实用性。其中,值得我们从美国《联邦民事诉讼规则》的立法体例借鉴的一个重要的方面就是“民事诉讼法典的纯化”。

所谓“民事诉讼法典的纯化”是指在民事诉讼法典的体例结构上,对民事诉讼程序的内容进行分化,使得民事诉讼法典以审判程序为中心,重点规范民事诉讼过程中当事人和法院的诉讼行为,纯化民事诉讼程序的自身内容,而其他与审判程序运行蕴含不同法理的其他部分单独立法。美国《联邦民事诉讼法》是一部极度“纯化”的有关一审程序的民事诉讼法典,甚至不包括上诉程序。也许这样一部“极度”纯化的立法体例与我们继受的大陆法系民事诉讼法典的编纂体例不相吻合,但是毫无疑问,美国联邦诉讼规则为我们思考我国这种既有审判程序又有执行程序和非讼程序,既包含证据制度又包含调解制度的“大一统”式[12]的民事诉讼法典立法体例提供了一个新的视角,提供了一个突破的体例参考。这种“纯化的民事诉讼法典”的体例符合程序立法应当具有针对性,以及个别化的要求,而且从立法理念的角度上看,指导这种立法的思想观念,与现代民事诉讼程序立法应当针对不同的内容独立设置相应法律规范,以及单独编纂富有特定性、专门性法律的立法趋势及其立法理念也是相一致的。

目前,关于修改民事诉讼法的体例选择的争议主要集中在以下三个方面:一是全面修订,即根据现代民事诉讼理念对民事诉讼法的体例和相关内容进行彻底修改,进行大规模的整理、补充和完善。二是制定单行立法,即在保持现有立法体例和框架的基础之上,对现有民事诉讼法中不具有普适性特点的程序和内容予以分离,单独立法。三是成熟一条修订一条,即渐进式修订。[13]就我国目前的司法改革而言,其正处于各种观念的交汇争论之中,并未形成一个完整、体统、理性的司法改革共识,因此,作为司法改革表现形式的民事诉讼,根本不可能在这样的情形下照搬西方所谓的“现代”诉讼理念,采用“毕其功为一役”的彻底修改的方式民事诉讼法典。相对而言,第二条道路似乎更有可行性,即根据我国审判实践的逐步推进的态势,结合我国现实国情,通过对现有民事诉讼法中不具有普适性特点的程序和内容予以分离,以单独立法的形式逐步的完善我国的民事诉讼制度。这种修改民事诉讼法体例的路径实际上暗合了美国民事诉讼法内容的法典化思路。首先对具有共同的基础原理的民事诉讼审判本体进行法典化,然后根据审判实践的需要对证据规则再予法典化,执行程序、调解制度、非讼程序也都逐步的以单独立法的形式出现。

整体来讲,我国民事诉讼法典要确立“总则——分则——附则”的体系结构。我国法典的编纂技术继承了大陆法系的传统,尤其是效仿了德日的法典布局构造,而德日民事诉讼法编纂技术的一个重要特征就是沿用了《德国民法典》总则与分则的结构体系安排,遵循了从抽象到具体的演绎逻辑。总则部分以提纲挈领的方式将彻底抽象化和一般化的基本内容归纳在一起,集中体系化的阐述统领法典全局的问题。分则以此为依据逐步展开,是对法典总则中的基本原则和基本制度的具体化、条文化,其构成了法典的主体部分。法典的附则通常被置于法典的最后,在法典的整体中作为法典总则和分则的辅助性内容而存在的一个组成部分,具有辅助性、补充性的特点。

具体而言,首先梳理我国民事诉讼法典第一编“总则”的内容,仅规定一些对法典各部分具有普遍性和共同性的内容。总则编的具体思路是以当事人的诉讼权利为中心,确定当事人的权利、义务,具体包括诉讼法的基本原则、诉权、审判组织、管辖、回避、当事人、期间和送达、诉讼费用等。原先规定在第一编中的“财产保全”可以将其设在强制执行规定中,“调解”与“证据”两章从民事诉讼法典中分离出来,单独立法。

其次,分则编主要包括两部分,即“通常诉讼程序”与“特殊诉讼程序”。“通常诉讼程序”包括一审程序(普通程序和简易程序)、二审程序以及再审程序;“特殊诉讼程序”则根据实践的需要设立的家事诉讼程序、票据诉讼程序等。而对于现行民诉法典中的“非讼程序”“执行程序”则应以单独立法从现行民诉法典中分离出来。诉讼法典的编纂对“调解”、“证据”、“执行程序”和“非讼程序”剥离,能够使得民事诉讼法典的体系逻辑更加的清晰、严谨,内容更加的紧凑。“大一统”的程序立法体例编纂方式,将诉讼程序、执行程序以及调解程序这些在性质以及类型上不尽相同的内容全部纳入同一个《法典》之中,不仅致使《民事诉讼法》所规定的内容十分的庞杂、臃肿,而且也使得各种程序原理在同一部法典中发生冲突。如基于非讼程序在当事人、诉讼的对抗性和需要解决事项的特殊性,以及经济性、迅速性上的考虑,各国在有关非讼程序的设置上,都遵循着不同于诉讼程序的一些基本原则,即“职权探知主义”、“程序特定主义”“不公开审理主义”“国家干预主义”。几乎与此相反,以争讼为特征的诉讼程序却具有“程序运作的当事人主义”、“程序设置的单一的统一性”、“审理方式上的公开主义”“国家干预的排斥”等特点[14]。至于执行程序与诉讼程序在价值目标和程序设置理念上的差别更是明显。

最后,在我国民事诉讼法典的篇尾增设“附则”篇。民事诉讼纯化的法典编纂模式,一个关键的问题在于各个单行法律或附属法律对于“民事诉讼”主干法律的有机协调,各个部分不至于过分散乱,而引致的法律适用的不统一。“附则”篇的主要内容分三个方面:一是授权性规范;二是解释性规范;三是效力起始性规范。包括法典中有关术语、名词的定义、说明;关于本法典的解释权的规定;关于法典实施细则或配套法律的授权规定;关于制定法典的变通或补充性规定的授权规定;关于法典生效时间、适用范围的规定。

总之,随着民事诉讼程序理论的发展,以及民事诉讼程序立法技术的日趋成熟,通过“民事诉讼法典的纯化”逐步的推进民事诉讼制度的完善,无论是体例上还是有关法典的编纂上,由传统的“大一统”的立法体例与方式逐渐转为根据具体问题的特征、类型,富有针对性的分别设置的立法体例与法典编纂方式是我国民事诉讼法修改的必经之路。

[1](美)杰弗里·C·哈泽德,米歇尔·塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂,译.北京:中国政法大学出版社,1999:222-223.

[2]白绿铉,卞建林.美国联邦民事诉讼规则·联邦证据规则[M].北京:中国法制出版社,1999:4.

[3]Stephen B.Burbank &Linda J.Silberman,Civil Procedure Reform in Comparative Context:The United States of America[J].45 Am.J.Comp.L.675,680(1997).

[4](美)史蒂文·苏本,玛格瑞特.美国民事诉讼的真谛:从历史、文化、实务的视角[M].蔡彦敏,徐卉,译.北京:法律出版社,2002:66.

[5]廖中洪.民事诉讼体制比较研究[M].北京:中国检察出版社,2008:323.

[6]李文杰.证据法学[M].成都:四川人民出版社,2005:45-46.

[7](英)F·H·劳生.一个普通法学者对法典编纂的看法[J].付冉明,译.法学译丛,1987(1):44.

[8](法)勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海:上海译文出版社,1984:417-418.

[9]李红海.普通法的历史解读:从梅特兰开始[M].北京:清华大学出版社,2003:197.

[10]白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京:经济日报出版社,1998:7.

[11]廖中洪.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[J].法学评论,2002(6):126-135.

[12]汤维建,刘静,许尚豪.民事诉讼法修改的基本走势[J].江海学刊,2005(2):116.

[13]田平安,吴杰,马登科.第八届全国民事诉讼法学术研讨会综述[J].西南政法大学学报,2004(6):129-133.

[14]廖中洪.制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考[J].现代法学,2007(3):131-137.

(责任编辑: 李潇雨)

Purified Codification of the Civil Procedure Law—On the Legislative Styles and the Codified Techniques of the Federal Rules of Civil Procedure

KONG Ling-zhang
(Dept.of Law and Politics,North China Electric Power University,Baoding 071003,China)

Federal Rules of Civil Procedure is a typical code in common law system,which has some differences with the civil law country's codes in styles and codified techniques.The pragmatic view of procedure and the tradition of case law shape the feature of compilation style and divided legislation in their contents.This legislation styles allow the rule to have more manipulation flexibility and practicability.

civil litigation;legislative style;legislative technique;divided legislation

D920.4

A

1008-2603(2010)06-0044-05

2010-11-29

教育部人文社会科学研究项目(项目编号:06JA820034)阶段性成果。

孔令章,男,华北电力大学(保定)法政系讲师。