矿产品分成投资模式的法经济分析①

袁华江

(北京市博圣律师事务所,北京 100020)

矿产品分成投资模式的法经济分析①

袁华江②

(北京市博圣律师事务所,北京 100020)

服务合同和产品分成合同是国际自然资源开发中两种常见的投资模式,通过对主要国家的产品分成合同制度的比较,结合能源、矿产开发的实践,可总结出产品分成合同投资模式的主要经济、法律特征。经济是法的决定力量,是法的基础。在资源危机背景下,产品分成合同的投资规则被烙上了深深的时代印记。

资源国,矿品分成合同,经济与法律,特征

2009年 6月,中国石油天然气集团公司和英国BP公司中标伊拉克鲁迈拉油田的作业权。伊政府此次未采取国际能源领域常用的“产品分成合同”投资模式,而是与外方以“服务合同”方式合作:其旨在东道国可控制石油资源,可以较低成本引进国外石油巨头的技术、投资和管理经验。中标者通过鲁迈拉油田服务合同 (20年),在未来6年内将使石油日产量提升至 285万桶,并收取每桶 2美元的服务费[1]。

1 国际自然资源开发的两种基本形式

“服务合同”与“产品分成合同”是国际矿业开发领域里两类基本的资源投资模式。

1.1 服务合同

外国石油公司与东道国政府达成合同约定,为东道国政府或其石油公司 (常为东道国国有)提供包括但不限于勘探、开采作业、资金与技术支持的特定服务,以取得约定报酬。这种模式广泛、专业地在石油、天然气、地热、核矿产等能源矿业领域运用。

服务合同中的石油产品基本都由东道国或其石油公司取得,外国合同者只是取得相应的报酬,报酬的形式除货币外,也可能包括取得一部分石油产品。

拉美和中东国家一直不看好特许协议性质的投资。此次伊拉克所采用的服务合同又称为:“在产油田技术服务合同”,外国石油公司在服务合同项下要承担全部资本开支、经营开支、其他融资支出,虽服务资金可计入所有石油成本及附加成本,并以服务费和附加费获得支付式清偿,但所有石油形成的收益,东道国政府均得获取固定比例部分,且外国承包商或经营者获得或提供的所有与石油经营有关的资产,在合同期满后其所有权将转移给东道国 (或其指定公司)。

1.2 产品分成合同

产品分成合同是指东道国政府 (或其指定公司)作为合同一方与外国矿业投资者签署的分享开采矿产资源产品(主要是矿藏资源)的协议。

产品分成合同是一种国际合作开发自然资源的方式,国际合作开发自然资源即是指东道国政府或国家公司与外国投资者签订协议、合同,在东道国指定区域,确定年限内,合作开发自然资源,依约承担风险,分享利润。

国际合作开发自然资源协议适用于资源国各种自然资源的大型开发与生产经营项目,最早适用于资源国的石油资源开发,后来扩大适用于矿产资源、森林资源、土地资源、水力资源的开发,目前已成为资源国开发其自然资源的一种重要方式[2]。

以产品分成合同形式进行国际合作开发自然资源应遵循的基本原则主要包括:

(1)国家主权原则

资源国对所属自然资源拥有永久主权,有权制定有关勘探、开发和分配资源的立法;有权制定批准、限制和禁止外国主体勘探和开采自然资源的法规;在产品分配、利润分配、税收等方面享有更多的经济权益;在开采、技术协助、科学情报等方面,行使对其资源的永久主权。

联合国 1974年举行的“关于原料和发展问题的特别会议”通过了《建立新的国际经济秩序宣言》和《行动纲领》;同年,联合国大会通过《各国经济权利和义务宪章》,二者都明确规定了国家对其所属自然资源的永久主权。

(2)平等互利原则

在法律上彼此平等协商、尊重对方的意见,经济上相互有利,权利和义务对等。自 20世纪 60年代开始,自然资源开发特许协议进入了一个新的阶段,其性质与作用开始发生根本性转变。大多数发展中国家加强了本国控制石油、天然气、矿产资源的开发与经营,运用法律手段,维护本国资源权益,并设立专门的国有公司开发经营特定的自然资源。

自然资源开发特许协议的形式,由传统的租让制、特许权协议,发展到合资经营合同、合作经营合同、合作生产合同、劳务合同、风险承包合同以及参股贷款和参股合同等形式[3]。

产品分成模式最初是在矿产资源领域形成的,尤其在能源矿产领域一直被各国运用至今。产品分成模式最早就产生于石油开发,由印尼国家石油公司在 20世纪 60年代实践形成,又称为:印度尼西亚式合同。世界各国家都比较重视该投资模式的运用。

2 产品分成合同模式的发展

2.1 缅甸产品分成合同模式

缅甸颁布有《外国投资法》、《允许外国投资经济项目的规定》、《缅甸矿业法》、《矿业法实施细则 》等。

缅甸珠宝矿目前不允许外国公司实验、开采,只允许加工。在缅甸投资矿业的外国公司经勘探并发现有开采价值矿藏,外资就须与缅方以产品分成形式签定合同,缅方以矿区作为投入,外方投入设备和技术,“一般情况下,产品的 30%-35%归缅方,65%-70%归外方,主要根据双方协议而定。如果系高价值的矿产,则按 40%-60%的比例分成,外方所得产品,可以运回本国,也可以出口其他国家[4]”。

2.2 蒙古国产品分成合同模式

蒙古国 1991年颁布《石油法》,同年政府发布第 204号决定,制定了《石油法》实施细则开始正式实施。

蒙古的石油开发主要是采取国际通用的与外商签订《产品分成合同》的方式,吸引外商进行风险投资。为便于与外商签约,根据其石油分布情况,共划分为 22个签约区块。产品分成合同由蒙古石油管理局提交蒙古政府批准后生效。

蒙古政府按产品分成原则,对开采的石油收取 (自然资源无法恢复的)资源使用费,产品的40%留给投资的企业返还成本,剩余产品或收入由蒙古政府与签约的企业按照合同商定的比例分成:

产品分成合同签约费:外国投资者一次性支付 25万美元;欧洲联盟各国 200-400万美元;中国 500万美元;俄罗斯 5亿美元。分成的石油:蒙政府与签约者按合同约定比例分取。该分成比例依据日产油量的变化而有所浮动。

石油出口收入税:零税率;蒙古国投资法律规定外国签约者所分得的收入是免税的。

2.3 菲律宾产品分成合同模式

菲律宾的矿业权主要包括:勘查许可证、矿产品分成协议和资金或技术援助协议,以及矿产加工许可证、砂砾开采许可证、采石许可证、宝石开采许可证、小矿开采许可证、矿石运输许可证[5]。

矿产品分成协议是要求承包商应提供必要的资金、技术、管理和人员以完成该协议,菲政府从采矿总产量中分享一个份额。矿产品分成协议的许可面积按矿产种类分为:

陆上,金属矿:个人允许面积 810公顷、公司(合资或合作企业)允许面积 5000公顷;非金属(不包括砂砾、石材、水泥原料矿产等):个人允许面积 810公顷、公司允许面积 2000公顷。

海上,金属矿:允许面积 5000公顷、非金属矿:允许面积 2000公顷。

2.4 俄罗斯产品分成合同模式

俄罗斯联邦产品分割协议法于 1995年生效,1999年修改、补充。该法为俄国内外投资商在俄境内、大陆架和特殊经济区范围内按照产品分割协议条件实施矿产资源的投资、探查、勘探和开采规定了详细的法律原则。但在矿种上仅适用于俄联邦议会批准的按产品分割协议条件开采、经营的矿产。探查、勘探和开采矿产原料,实施有关工程,须投资者以自有资金进行并承担风险。

根据分割法第 2条第 4款,俄联邦议会以立法形式批准适于按产品分割协议条件开采的矿区有:

1)有一定储量、国家继续开采会造成亏损,如果停止开采会产生不良社会后果的矿区。

2)位于俄联邦大陆架、边远地区和落后地区的有一定经济意义和社会意义、但缺乏资金和技术设备的矿区。

3)开采难度大、地质条件复杂、已开采过、尚有剩余储量的矿区。为挖掘这些矿区的剩余潜力必须引进特殊的高性能采矿设备。

4)特殊自然保护地区的大型矿区。为保护当地生态和矿藏,必须引进资金和设备。

5)需要自我保障能源、解决就业和稳定社会经济条件的边远地区。

根据分割法:允许按产品分割条件提供的矿物资源不得超过已探明或已登记储量的 30%。取得分成开发权的方式如鲁迈拉油田一样是招标。

矿产品分割须首先将矿区使用费从产品中扣除并交俄政府,再补偿投资者的投资费用 (勘探、开采、设备购置、运输、保险、环境保护、进口税、工资等费用)。余下部分为利润产品。投资者在向俄缴纳所获利润的利润税 (以产品支付)后,所余产品均归己有。投资者所获利益包括:投资费用补偿、利润税后产品。

分成协议中,俄联邦作为当事人放弃司法豁免权、诉讼保障、执行司法判决和仲裁裁决方面的豁免权,作为一般的平等民事主体出现。

2001年俄颁布联邦法律《特种经营活动许可证发放程序法》。对石油及天然气的生产、石油和天然气及其制品的加工、主管道运输、存储和销售等经营活动实行许可证管理,自此产品分成开发多了一道投资牌照程序。

2008年,俄通过《关于外资向对国家国防和安全具有战略意义的经营公司进行投资之程序的联邦法》,对有关其他法律作了修改,规定了联邦性矿产资源的概念;外国公司不能开采俄联邦级矿产资源,其中包括有铀、金刚石、高纯度石英矿、钇类稀土金属、镍、钴、钽、铌、铍、锂和铂类金属等矿藏的地块。

随着世界经济的发展,各国寻求资源安全的战略意识也在不断增强,尤其是经济危机以来,各国政府都在试图找到扭转危机的契机。俄新修改《矿产资源法》增加了对外资准入限制,设置了一定法律障碍,产品分成投资模式受到一定限制,新法的作用有待于投资实践验证。

2.5 印尼产品分成合同模式

印尼是产品分成模式的鼻祖。其于 1962年加入 OPEC组织,曾是亚洲唯一的 OPEC成员,于2008年退出,发布的理由是石油产量自给不足,已从出口国变成进口国,留在 OPEC已无任何意义,退出则省 200万欧元 (约 310万美元)/年的会费。

产品分成模式主要应用于油气矿产资源领域。外资参与印尼石油和天然气分成开发的具体方式是签署油气开发合同即 PSC(产品分享合同),主要由石油天然气管理机构与投资商签订,开发商要立即向政府支付一笔订金 (不退还);开发商负责所有运营费用,并支付税收;正式投产后才能开始收回投资;合同期一般 30年,含 6-10年勘探期;与印尼政府产量共享,分配比例为:石油 85:15;天然气:70:30。2000年印尼宣布外国投资者可以独资钻探海上石油,但陆上石油仍须与当地公司合资钻探。

2.6 安哥拉与尼日利亚分成合同模式

根据安哥拉 1978年颁布的 13/78号《石油法》,安主要以授让开采权和产品分成两种方式与投资方进行合作,以资源股按比例分成收益,实行“共担风险,共享利益”和“谁投资,谁受益”的石油产业政策。

2004年,安哥拉发布第 10/04号法律规定:“授权安哥拉国有石油公司可以同具有技术与融资能力的石油公司联合经营。除特定外,前者应占有股权 50%以上。其方式有:合资经营、国际合伙合同、产品分成协议、风险服务协议等。”

对产品分成协议中的承包商与分包商,安政府不征石油产品税与石油交易税。

尼日利亚目前的石油勘探和开采基本由外国公司垄断。合作开发原油主要是通过三种合作方式进行,即合资经营 (JV)、产品分成 (PSC)和服务协议(SC)。早期投资合作模式多以合资经营出现,近年来尼政府逐渐转向以产品分成合同为主的合作方式。

2009年乌兹别克决定取消给与外国地下资源利用者的税收优惠。在资源税方面,把按产品分成协议从事地下资源开采的外国投资者置于居民投资者地位。若产品分成协议未作特别约定,外国投资者将如乌居民投资者一样缴纳利润税、土地税、水资源利用税、统一社会税、碳氢化合物原料消费税。此外,不论产品分成协议的条件如何,投资者必须缴纳地下资源利用税 (矿产开发税)。

从上述国家的分成合同投资制度比较可以看出:发达国家很少对本国的矿产资源采取分成开发模式进行投资管理。而发展中国家则多采用产品分成协议,并伴有合资经营合同和服务合同。

通过产品分成合同模式,无论是招标或其他渠道取得开发牌照,实际上使外国投资者取得了资源国原本置于资源主权项下的权利,并由此获得经济效益。大多数国家对分成获得的产品或资金收益均给予外汇自由汇出优惠,有的甚至给予全额免税。产品分成合同模式变相实现了外国投资者在资源国的矿业权配置,在一定程度上基于资源国提供的矿业信息降低了勘探风险,外方投资者甚至可以通过合同约定和技术优势,固定和适当浮动自己的分成比例。蒙古国某金矿在加拿大矿业公司投资进入后,加方投资者使用了高出原产能日 3万吨的设备,在蒙政府给予的优惠期内就提前采完了合同约定的指标。

“法治”在很大程度上就是法与经济学内在要求的体现。矿产资源的物权属性促进一国法律体现和维护了它应有的经济价值、资产回报。

故采用矿产品分成开发合同模式进行引资投资都必须建立在对项目的正确评估上,否则优劣势是动态的。这也是对产品分成进行专项立法的俄罗斯,在资源危机背景下扩大限制外资进入的矿种、动态管理外资进入的矿区的根本原因之一。

3 产品分成合同的经济法律特征

对各国产品分成合同的立法与管理进行结晶式的解析,可以发现该投资模式新时代下的经济与法律特征:

1)资源国拥有对作业区的土地和资源拥有资源主权,外国合作者通过投资取得的是对他国资源的使用、收益回报,并不能取得对矿产资源本身的处置权。

基于上述法律特征,也决定了产品分成合同的当事人是特定的,东道国政府通常也只与特定的具有资金、技术优势的矿业投资机构进行分成合同合作。我国《对外合作开采海洋石油资源条例》第 1条、《对外合作开采陆上石油资源条例》第 4条就规定:合作开采海洋石油资源外方当事人必须是外国企业,外国自然人不能成为分成合同的外方当事人。

2)外方投资者取得分成合同必须付出的对价是:筹措资金、提供石油勘探、开发和生产所需费用和技术,开发未成功自行承担商业损失。如开发形成超产,外方投资者有优先权参与。除俄罗斯对参与优先投资项目的外国投资者实行专门的优惠和法律保障外,乌兹别克政府则给予了更优惠政策:在指定地区进行找油和勘探工作的外资企业享有自行处置在该地区发现的任何资源的特别权利。东盟、拉美、非洲等发展中国家为吸引资金、技术,其产品分成逐步都加入了优先权条款。

乌兹别克《投资法》还规定:若外资企业未能在合同指定的地区发现有工业价值的资源,则其享有选择另一新的勘探地区的优先权 (笔者注:外企损失的投资变相给予选择性补偿)。

3)分成合同的生效均须履行东道国的特定程序。

分成合同通过招标方式进行签署是主要投资程序。合同一般均须东道国行政机关批准,或提交东道国立法机关审批,俄产品分割法还规定了特定程序。故产品分成合同亦被称为“国家契约”,被视为具有一定的政府保证。如俄罗斯产品分割法规定政府放弃诉讼豁免权、被执行豁免权等等。

需要注意的是,虽然对外方投资者给予减免税是行业惯例,但随着国际资源危机意识的增强,目前主要矿业国家的法律都呈现出限制外国投资者优惠待遇、对本国主要矿种的投资限制等立法倾向。

4)投资资产最终属地归入。

合同经营期间累积形成的资产在投资结束后都无偿归属于东道国政府 (或其指定机构)。这是经过多年投资实践衍生出来的国际规则,越来越受到资源国的采信。

5)分成合同模式允许外方先以资源产品先行回收前期投资。

这是自该模式形成以来,合同里的特色条款。但最近几年来时有资源国的突破。我国中外合作企业法、国务院中外合作开采石油的条例均规定,若合作事先约定经营资产最终归中方所有,外方可按法律规定提前收回投资。

1993年、2000年,尼日利亚石油区块招标时,国际石油公司参与投标的法律政策还相对宽松。到 2005年时,尼在产品分成合同中引入成本油最高限额,即回收投资的成本油最高不超过产量的80%,这是对以往产品分成合同中由投资者在约定的前几年里将 100%产品用于收回投资之后才由尼政府按比例分享利润的重大调整。

资源国限制先行回收投资的基础经济动因是东道国政府为保证能及早受益,获得资源主权的回报,其体制性保障就是资源国都在矿产品分成立法中确立先行回收投资的条件。

“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已[6]”。在产品分成模式下还要特别指出的是:能源矿产领域已经出现东道国要求矿产品必须在本国冶炼后方能输出的法律调整趋势,如:尼日利亚提出要求油气领域投资者将开采的 50%的原油在尼当地进行冶炼。而 2009年印尼新矿业法规定,外国投资者必须在印尼建立精炼厂,矿产品精炼后方可输出。

[1]伊拉克石油,充满麻烦的诱惑[N].参考消息,2009-07-23,第九版

[2]刘颖,邓瑞平 .国际经济法[M].中信出版社,2003:391

[3]缅甸矿业开发管理体制、政策及法规简介,中国驻缅甸联邦大使馆经济商务参赞处网页

[5]宋国明 .菲律宾矿业管理和政策措施[J].中国金属通报,2007,(8):29

[6]马克思 .哲学的贫困马克思恩格斯选集第四卷 (中译本)[M].人民出版社,1958:121-122

Law-econom ics Analysis of InvestmentM odelOn M PSA

YUAN Huajiang

(BeijingBo StLaw Fir m,Beijing 100020)

Service contracts andMPSA is two common forms of international investment on the natural resources,with theMPSA system comparison of the major countries,combination of energy,mineral development practices,We can summarize up the economic and legal characteristics of theMPSA.The economy is the decisive force and the basis of the law.In the context of resource crisis,the investment rules ofMPSA have been branded a deep imprint by the times.

Resources for the host country;MPSA;the economy and law;characteristics

A

1672-7169(2010)03-0074-05

2010-06-03

袁华江 (1972-),男,注册执业律师,国际经济法硕士,北京市博圣律师事务所合伙人、副主任。