中国－东盟自贸区框架内外资准入管制的比较研究

韦凤巧

(广西大学法学院，广西南宁 530004)

［投资与合作］

中国－东盟自贸区框架内外资准入管制的比较研究

韦凤巧

(广西大学法学院，广西南宁 530004)

中国和东盟各国国内法对外资准入均施加了诸多限制，给予外资准入阶段的国民待遇是投资自由化的有力证明。调整中国和东盟之间投资关系的双边投资条约、中国－东盟投资协议对于准入阶段的国民待遇避而不谈，这样的规定与中国和东盟在国民待遇问题上所一贯持有的立场有关。实施准入阶段的国民待遇不能一蹴而就，但在中国－东盟自由贸易区全面建成的背景下，各国应进一步放开对外资准入的管制，以促进区域内投资自由流动。因此，需从国内法层面和国际投资条约层面就区域内外资准入管制制度加以完善。

外资准入;国民待遇;双边投资条约;中国－东盟投资协议

一、各国国内法中外资准入管制的现状

外资准入法律管制的内容取决于各国国内法。各国对外资准入的管制主要表现为:禁止或限制外资进入相关领域;严格限定外资准入条件、准入审批等。

(一)准入领域

我国和东盟国家都采用“否定式清单”的方式规定限制和禁止外资进入的领域，这些领域主要是涉及东道国国家安全、公共利益的行业及对外国投资者未具竞争力的行业。其中，新加坡、泰国、文莱等国的开放程度最高，尤其是新加坡，只限制外资进入有关国防、军事、通信、大众传媒等行业，为外商提供较为宽松的投资环境。中国、马来西亚、菲律宾、印尼、缅甸、柬埔寨、越南等国次之，只限制外商投资于国民经济关键部门和本国已经有一定发展基础，但需要重点保护的行业。开放最为有限的是老挝，不但禁止外商进入国防、军事工业、通讯、开发自然资源、新闻宣传等行业，还禁止外商进入手工业部门、汽车美容等普通行业。当然，由于各国经济发展水平和在国际投资活动中所处地位不同，对外资准入进行限制的宽严程度不一是在所难免的。即便是在发达国家内部，也没有任何一国完全放弃对外资准入活动的限制，只是限制程度有所差别。

(二)出资比例

新加坡、柬埔寨(在柬埔寨拥有或打算拥有土地的外商投资企业除外)对于外商投资比例的限制较少，其余国家限制颇多。各国限制不一，大致有三种形式:一是规定一个统一适用于国内各行业的比例，如泰国。二是不同的行业适用不同比例，如菲律宾、文莱、马来西亚、印尼。三是规定不同的企业组织形式适用不同的投资比例，如中国、缅甸、越南、老挝。限制外商投资的比例，旨在引导外商投资符合本国经济发展战略，避免东道国经济畸形发展及经济命脉受到控制。第一、二种形式无法体现出通过投资比例控制外国投资方向的意图。因此应根据不同的行业规定不同的外商投资比例，普通的行业可放宽外商投资比例，涉及国家安全、国计民生的行业则可适当限制外商投资比例。

(三)投资形式

有些国家经济体制改革步伐比较大，外资能够以多种形式进行投资，而有些国家还控制着国内的许多领域，产品市场、生产要素市场和产权市场发展还比较落后，可供外资选择的投资形式较为有限。我国和越南允许外商投资的形式最多，共有7种，如在我国外商可以中外合资经营、中外合作经营、外商独资经营、建设—经营—移交合同(BOT合同)、外商投资股份公司、外商投资性公司、并购等方式进行投资。新加坡、菲律宾次之，有5种，如新加坡规定外国投资者可以在新加坡设立代表处或办事处、分公司、私人有限公司、股份有限公司和有限责任公司。泰国、文莱、柬埔寨、缅甸随后，有4种，如在泰国，外商可以设立有限公司、大众有限公司、合伙企业或法人。老挝允许外商以3种方式进行投资，即外商独资企业、联营股份制企业和合作经营企业。印尼仅允许外国投资者采取1种形式投资，即有限责任公司。

(四)审批手续

对于外资准入的审批程序，世界各国主要采取两种原则，即核准设立主义和登记主义。核准设立主义是指设立时除应符合法律规定条件外，还须经过主管机关按照规定进行审查，作出是否批准的决定。登记主义，又称准则主义，是指由法律规定设立条件，设立时如具备法定要件，无须经过主管部门批准，直接向登记机关办理登记即可成立。在自贸区内，采取核准主义的有:中国、菲律宾、泰国、柬埔寨、缅甸、越南(限制投资行业)、印尼、老挝(特许经营行业)、马来西亚(敏感行业)。采取登记的有:新加坡、马来西亚(非敏感行业)、老挝(普通行业)、越南(非限制投资行业)。采用核准制度，外国投资者的投资项目都要经过相关政府部门核准，在核准的过程中政府部门拥有高度自由裁量权，这种高度自由裁量权极易影响办事效率并且滋生腐败行为。对于特许经营行业、敏感行业或限制投资行业固然可以采取核准制，但对于普通行业、允许和鼓励投资行业则应适用登记制，外国投资者只需向管理机关办理登记手续即可，简化申请程序，促进投资。

总而言之，我国和东盟各国外商投资法律在外资准入领域、准入条件、准入审批等方面的规定存在较大差异。部分国家对外资市场准入控制过严、限制条件诸多、审批手续繁琐，阻碍了自贸区内投资的流动，限制相互投资的增长。

二、国际投资条约对外资准入管制的回应

显然，促进外资流入，很重要的措施是要适当放宽外资准入管制，而放宽准入管制的主要途径是推行准入阶段的国民待遇。国民待遇是国际投资条约中“最重要”、“也许是最难以实现的待遇标准”，因为它触及经济(政治)敏感的问题。国民待遇是投资保护水平和投资协议所确立的自由化的有力证据。目前，调整我国和东盟之间投资关系的国际投资法主要有我国和东盟10国分别签订的双边投资条约(以下简称“BIT”)以及我国和东盟签订的《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《投资协议》)。

(一)国际投资条约对外资准入管制回应的现状

首先，双边投资条约层面，我国分别与东盟成员国签订了10项BIT，但只有中缅BIT明确规定准入阶段的国民待遇，其他的BIT则笼统规定“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资”。中缅第3(2)条规定“在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于本国投资及与投资有关活动的待遇。”易言之，除中缅BIT外，其他BTI关于外资准入问题，仅要求缔约方根据其法律、法规及行政措施鼓励及促进双边投资，并给予投资准入，也即赋予东道国在是否允许外资准入上拥有高度自由裁量权。由于BIT并未对东道国有权采取措施的期限、性质以及范围加以限制，它们“与没有此BIT相比，并没有使投资准入的条件发生根本性变化”。据此，东道国实质上拥有不受限制的自主权，可以自由制定管理投资准入的法律。

其次，《投资协议》层面，2009年8月15日，我国与东盟签订《投资协议》，该协议于2010年2月15日生效。在《投资协议》的谈判过程中，在是否将准入阶段的国民待遇纳入到《投资协议》问题上，各方分歧很大。东盟国家坚持要在《投资协议》中规定投资自由化，即给予外国投资者国民待遇。它们认为如果协议中不包括投资自由化议题，那就没有必要制定《投资协议》，因为现存的BIT已经足够。我国则不同意在《投资协议》中规定投资自由化。虽然我国和东盟之间的相互投资在不断增长，但我国对东盟的投资远远小于东盟对我国的投资，我国在投资自由化的进程中受益有限。但后来经过磋商谈判，我国部分接受东盟国家的立场，同意有条件地逐步自由化。同意将《投资协议》第4条的国民待遇条款规定为“各方在其境内，应当给予另一方投资者及其投资，在管理、经营、运营、维护、使用、销售、清算或此类投资其他形式的处置方面，不低于其在同等条件下给予其本国投资者及其投资的待遇。”由此可见，《投资协议》所规定的国民待遇仅指准入后阶段的国民待遇，对于准入阶段的国民待遇依然只字未提。此外，国民待遇标准还被《投资协议》第6条实质性减损，第6条规定“国民待遇不适用于缔约一方维持任何现存的或采取新增的不符措施，以及这些不符措施的延续或修改”。这一规定允许缔约方在未来撤销对外国投资的歧视性待遇而没有违反国民待遇义务，即通过在国内法单边赋予非歧视性待遇，这样导致国民待遇条款所赋予的投资保护在很大程度上变得不确定。

(二)我国和东盟国家在准入阶段国民待遇上所持立场

要探究《投资协议》在准入阶段国民待遇方面规定缺失的真正原因，有必要通过研究我国和东盟国家各自现行投资协议，即BIT和包含投资内容的自由贸易协定中的国民待遇条款，来厘清各方在此问题上的立场。

就东盟国家而言，1998年10月，东盟国家签署《东盟投资区框架协议》，规定在准入前和准入后阶段给予国民待遇，以实现投资自由化。这一协议后来被2009年2月签定的《东盟全面投资协议》所取代，《东盟全面投资协议》规定国民待遇适用于准入前和准入后阶段，各缔约方只有承担了减少或消除不符措施的回转义务后方可维持现存的不符措施。此外，2009年东盟先后与澳大利亚、新西兰签了包含投资规则的自由贸易协定，还与韩国签署自由贸易协定框架下的投资协议。这两项协议均规定准入前和准入后的国民待遇。可见，在自由贸易协定中的投资规则是否应规定准入前的国民待遇问题上，东盟国家给出了明确的肯定答案，这与在《投资协议》谈判中所报道的东盟国家持有的立场是相吻合的。

就我国而言，我国签定了128项BIT和4项含有投资规则的自由贸易协定。但自由贸易协定中的投资规则要么是没有确立投资自由化，要么是简单地重申各方在先前订立的BIT中关于投资自由化的承诺，在投资自由化问题上没有突破。鉴于此，本文只着重分析BIT中的国民待遇条款。

以国民待遇条款作为划分标准，我国BIT大致可分为两代。第一代是指2000年以前签定的BIT，很少规定国民待遇条款，如有规定，国民待遇必须满足允许我国政府维持现存对外国投资者的歧视性措施，以保护国内产业。第二代是指2000年以后签定的BIT，与第一代相比有很大进步。

首先，我国开始与发展中国家缔结包含附条件的国民待遇条款的BIT。我国和博茨瓦纳的BIT规定:“在不违反缔约方法律和规章制度的前提下，各缔约方应给予缔约另一方的投资和与投资有关的活动不低于本国投资和与投资有关的活动的待遇”。虽然规定了给予外国投资和投资者国民待遇，但“不违反缔约方法律和规章制度”的法律保留极大限制该条款的效力。从本质上讲，这些BIT并没有规定国民待遇，除非东道国的法律和规章制度赋予外国投资者不低于本国投资者的待遇。当然，通过该BIT最惠国待遇条款的多边传导效应，外国投资者可以从其他BIT“输入”更为有利的国民待遇，据此，我国的海外投资事实上可享受国民待遇。

其次，我国与发达国家缔结包含限制较少的国民待遇条款的BIT。2001年，我国和新西兰签订的BIT第3(3)条规定新的国民待遇条款，“各缔约方应给予缔约另一方投资和与投资有关的活动不低于本国投资和与投资有关活动的待遇”。该条约附加议定书对国民待遇标准进行限制:“就中国而言，第3(3)条不适用于:(a)在其境内维持的任何现存不符措施;(b)任何现存不符措施的延续;(c)任何现存不符措施的修改。”这一修正允许我国对外国投资者适用与国民待遇不一致的法律和规章制度。但是，我国在附加议定书中承诺停止“不符措施”，不得增加对外国投资的歧视性措施，并承诺逐步消除这些不符措施。依照此规定，我国依然可以采取对外资的差别待遇，但我国投资者却可以在不同的缔约对方国内享受国民待遇。

总而言之，在我国和发展中国家缔结的新一代BIT中，我国限制性地规定了国民待遇条款，但国民待遇无需受制于缔约方的法律和规章制度;在我国和发达国家缔结的新一代BIT中，只有现存不符措施得以延续的情况下，我国才给予外国投资者国民待遇。我国对外投资的不断增长，导致我国政府放弃传统的旨在管制外资的限制性方法，采用新的自由化政策——以符合“走出去”战略，为我国投资者提供有力的实体保护。

(三)自贸区内各方在准入阶段国民待遇方面的利益诉求

立场背后是利益的博弈，在《投资协议》谈判中各方之所以持不同的立场，是因为各方在投资准入阶段自由化问题上的利益诉求不同。

近年来，尽管我国和东盟国家之间的投资迅猛发展，但这种投资还不是同等规模的双向流动。截至2009年底，我国累计对新加坡的投资只相当于其对华投资的8.82%;我国累计对泰国的投资只相当于其对华投资的13.7%;我国累计对马来西亚的投资只相当于其对华投资的7.33%;我国累计对菲律宾的投资只相当于其对华投资的3.44%;我国累计对印尼的投资只相当于其对华投资的29.07%等。从整体上看，我国对东盟的投资总额仅占我国对外投资总额的3.5%。

我国对东盟的投资规模远远小于东盟对我国的投资。在投资实力悬殊的国家之间实行准入阶段的国民待遇即便是互惠的，对投资规模小的一方也是不利的，因为在实力不对等的基础上的竞争必然导致弱者一方处于劣势或从属地位，造成实质上的不平等。更何况，《投资协议》并未设定明确的义务，要求东盟国家必须确保我国资本能够流入其国内，这明显对我国不利。即便是我国和东盟国家之间的投资规模等同，依照国民待遇条款，我国在东盟国家的投资也并非都享受到高标准的保护。因为在自贸区内，各国对外资准入的规定宽严不一。有些国家对外资的开放程度远大于我国，如新加坡等;而有些国家对外资的开放程度远不如我国，如老挝等。国民待遇原则是相对待遇原则，外国投资者获得的待遇水平取决于东道国对本国投资者待遇水平的高低。如果东道国对国内投资者本身就施以许多限制措施，那么，这些控制措施仍可同等适用于外国投资者，如果东道国对本国投资者的待遇水平本身就很低，那么我国投资在这些东盟国家享受到的待遇水平就不会很高，甚至远不如该国投资在我国享受到的待遇水平。

如果在《投资协议》中实行准入阶段的国民待遇，我国从中获益是有限的，但因此失去管制外资的许多政策空间却是毋庸置疑的。外资准入，从东道国的角度看，就是一国允许外国投资进入的自由程度;从投资者的角度讲，准入是国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。在准入阶段实行国民待遇，意味着只要本国资本能进入的行业，外国资本都能进入。外国资本进入领域的扩大必将削减我国管制外资的权力空间。和东盟国家一样，我国许多行业的国际竞争能力还较弱，仍需实施特殊保护，需要限制或禁止外资进入，以免损害民族经济发展。因此，我国在慎重考虑现阶段经济发展水平、对外投资规模的基础上，拒绝在《投资协议》中囊括准入阶段的国民待遇条款是正确的选择。

三、完善中国－东盟自贸区框架内外资管制的建议

对于自贸区框架内外资准入制度存在的上述缺陷，可以分别从国内法层面和国际法层面加以完善。

(一)国内法层面的完善

1.明确产业部门自由化程度。在东盟投资区已经全面建成的背景下，各方可以结合本国的经济发展状况，进一步放开对外资准入的限制，提高自贸区内投资自由化程度，促进投资合作向纵深方向发展。各国可以根据本国实际情况对本国产业部门可以自由化的程度进行分类，这既给外来投资者提供明确的指导，又给东道国的监管带来方便。

2.放宽投资形式限制。外商投资形式多样化是吸引外资取得巨大成绩的重要原因之一。如前所述，自贸区下有些国家允许外资以多种形式进行投资，但在有些国家外商可以采用的投资形式较为有限，难以满足投资者和国内产业发展的需求。因此，可以在原有形式的基础上，积极探索和尝试一些新型的投资形式，如转让基础设施的经营权等，让外资采用灵活、多样化的投资形式进行投资。

3.简化外资准入审批手续。审批手续的繁简决定外资进入的难易程度。不同自由化程度的产业应采用不同的审批手续。对于鼓励、允许投资的普通行业可以考虑采用登记制，投资者只需向登记机关履行登记备案手续即可;对于特定投资类别或投资超过特定标准的外商投资项目可以采用核准制。此外，还可以借鉴泰国的做法，对于不予批准的项目，应由审批机关在法定的期限内以书面方式通知申请人，并写明不予批准的理由。设置复审制度，外国投资者有权对不批准的决定向复审机构提出复审申请。

(二)国际法层面的完善建议

目前，在自贸区框架下实行全面的准入阶段国民待遇时机尚未成熟，但这不意味着任何时候都不可采取准入阶段的国民待遇。毕竟经济全球化是不容逆转的客观发展趋势，经济全球化要求经济自由化，因此，投资自由化是一个必然的发展趋势。《投资协议》规定了外资准入后的国民待遇，这在投资自由化方面迈出了重要一步，今后自贸区会继续顺应时代潮流，向经济更加自由化的方向迈进。鉴于此，可以采取渐进自由化的方式，逐步提高市场准入自由程度，待将来条件成熟，可在修改《投资协议》时引进全面的准入阶段国民待遇。

［1］National Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment agreements.www．unctad．org，2010－05－20．

［2］J．Xiao.Chinese BITs in the Twenty － First Century:Protecting Chinese Investment.J．Chaisse and P．Gugler(eds．)，Expansion of Trade and FDI in Asia，Routledge 2009，pp．122 －137.

［3］单文华．欧盟对华投资的法律框架［M］．蔡从燕译．北京:北京大学出版社，2007:57.

［4］H．Chen.China－ ASEAN Investment Agreement Negotiations.Frontiers of Law in China，2006，pp．423 －431.

［5］Jun Xiao，the ASEAN － China Investment agreement:A Regionalization of Chinese new BITs.SIEL Working Paper No．2010/09.www．ssrn．com，2010 －04 －20.

D922

B

1002－2880(2010)12－0031－04

韦凤巧(1984－)女，壮族，广西河池市人，广西大学法学院研究生，研究方向:国际经济法。

魏艳茹教授2008－2011年广西哲学社会科学十一五规划青年项目“中国－东盟投资法律环境比较研究”(项目编号:08CFX001);2009－2010年广西财政专项资助研究生创新项目“中国－东盟自由贸易区框架内外资优惠与管制制度之比较研究”(项目编号:105930904003)。

(责任编辑:马 琳)