论网络服务商的著作权侵权责任

徐楷行

（南京大学 法学院，南京 210000）

网络服务商①的著作权责任来自于对权利人的信息网络传播权的尊重义务。对权利人、技术发展者以及社会公众进行合理的利益分配一直是规制网络服务商著作权责任乃至整个著作权法的基本出发点。本文试图从第三方责任制度的源头切入，通过对美国法相关规定的分析，立足我国实践，对我国该制度的完善提出一些思考。

一、我国网络著作权侵权的第三方责任制度

著作权法是传播技术的产物。数字著作权法是著作权法产生迄今为止尚未完全展开的、最为重要的一次法律革命。从法制发展的角度看，最重大的飞跃是第三方责任制度在著作权法中取得了与直接侵权相并重的地位。[1]297第三方责任（third party liability），又称为间接侵权（indirect infringement），在著作权法里是指网络服务商基于某些特定的条件而为直接侵犯著作权的行为承担法律责任。利用网络服务商所提供的服务从事不法活动之人，本应自负民法、刑法或行政法之法律责任，只是网络使用者往往人数众多、分散全球各地、隐匿性强、追缉成本高，基于从源头管制可事半功倍之考量，要求网络服务商承担相应法律责任遂被期望成为问题的解决之道。该法律责任的大小、有无限制，是本文将要探讨的一个话题。

在我国著作权法中，第三方责任主要表现为两类：即替代侵权和教唆、帮助侵权。需要指出的是，在我国关于著作权的任何一部法律中，都不曾明确使用“第三方责任”或“间接侵权”这样的概念，只是在最高人民法院2003年修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《网络著作权司法解释》）中规定了“教唆、帮助侵权的网络服务提供商应承担共同侵权责任”。至此，第三方责任制度已初露端倪。该制度实质上的建立应归功于2006年7月1日生效的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。

事实上，我国的数字著作权法是借鉴美国1998年数字千年著作权法（DMCA）而建立起来的，我国著作权法中第三方责任制度的构建多处体现着这种法律移植的痕迹。《条例》的第4条为规避技术措施的设备提供者规定了第三方责任制度。该条适用的前提有二：一是设备提供者具备主观上的故意，二是该设备的使用主要是为了规避技术措施。这类似于美国SONY案所确立的“实质性非侵权用途”。第22规定了信息存储空间提供者豁免赔偿责任的前提，包括：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。这条规定的正是网络服务商的替代侵权，类似于美国法中转承责任。第23条则规定了信息定位工具提供者如果“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，类似于美国法中的辅助侵权责任。为了更好地理解第三方责任制度，则有必要回到美国法这个源头，对其进行大致梳理。下文将对美国版权法中网络服务商的侵权责任（包括直接责任和间接责任）作一详细阐述，以期为我国数字著作权法中相应问题提供借鉴。

二、美国版权法中网络服务商的侵权责任

（一）严格责任之一：直接责任

在美国经典的判例NETCOM案①NETCOM案的原告是一家拥有许多宗教书籍版权的宗教组织，两个被告分别为BBS经营者Klemesrud和网络接入提供者NETCOM。一位与原告持不同宗教观点的网络用户Erlich，未经许可将原告书籍的许多部分上传到Klemesrud的BBS上，对其进行分析和批评。Klemesrud的BBS通过NETCOM的服务器与用户网（Usenet）连接在一起，所以其BBS上的文件会自动传输到用户网中的其他BBS上。中，法院认定单纯提供他人用以上传文件的网络服务器等技术设备不足以构成直接侵权。不可否认，两被告的服务器与Erlich的上传行为都是侵权复制件产生的必要条件。但是，两被告不同于Erlich采取积极的行为参与直接侵权，它们所作的仅仅是提供了文件进行临时存储和网络传输的技术设施；当Erlich开始文件传输之后，两被告的服务器就会在没有人工干预的情况下，按照预设程序自动进行文件的存储和传输。虽然上传作品的复制件的确产生于被告的服务器中，但是复制行为不是由被告发起，而且复制文件的内容也不是由被告决定或控制。在这个意义上，法院认为被告的服务器相当于公共场所的复印机：直接侵犯版权的是复印机的直接使用者，而不是复印机的所有者。②RCA Records v.All-Fast Systems,Inc.，参见章忠信《网路服务业者（Internet Service Provider）之著作权侵害责任》，网址http://www.copyrightnote.org/paper/pa0008.doc，访问日期2009年12月1日。

在1997年的WEBBWORLD案③WEBBWORLD案中的被告开发一种特殊的网页搜索引擎软件，其可以按照事先设置的功能自动运行，专门搜索用户网中各类以人体图片为主题的BBS，并且将其中的人体图片下载到被告的服务器中。该软件还对下载的图片进行自动编辑，删除图片文件所附的任何文档，同时生成按比例缩小的图片预览文件。该案原告是人体图片的版权人。参见Playboy Enterprises,Inc,v.Webbworld,Inc.，网址http://www.loundy.com/CASES/PEI_v_Webbworld.html，访问日期2009年12月1日。中，法院则认为，被告虽不能控制网络用户的上传，却能够对图片来源的渠道进行甄选。实际上，被告的软件被设置为专门从带有诸如“性感图片”等字样的BBS上下载文件，这恰恰说明了被告对图片的来源进行了充分的控制和选择。更重要的是，如果被告对技术设备的预先设置使得对其使用具有某种侵权嫌疑，就不能够以设备自动运行为借口逃避责任。因此，该案的法院最终认定被告直接侵犯了原告对其图片作品的复制权、发行权和展览权。

通过对上述两个案件的对比分析，我们可以得出如下结论：当网络服务商对用户传输的信息不施加任何影响和控制时，它仅仅扮演的是中性的传输并处理信息的角色，并不构成直接侵权。然而，如果网络服务商除了传输信息外，还对信息进行了甄选和编辑，这些信息就不再仅仅是用户上传的产物，而且在一定程度上成为了网络服务商自己生产的信息产品。这种情况下就应该适用直接侵权的责任原则。

（二）严格责任之二：转承责任

根据转承责任理论，如果被告有权利且有能力监督他人的直接侵权行为，而且从直接侵权行为中获得直接的经济利益，被告就必须与直接侵权人承担连带责任。在判定转承责任时，被告的主观状态，包括明知或者有理由知道不在考虑因素之内，所以转承责任也可以说是一种严格责任。转承责任和下文所述的辅助侵权责任都属于间接责任，或称之为第三方责任。以下是对转承责任的要件之概括分析：

1.具备监督侵权行为的实际能力。其主要由以下三个部分组成：首先，网络服务商必须具有主动发现侵权行为的技术能力。除了考虑现有技术是否能够帮助网络服务商发现并制止侵权，还必须同时考虑开发和采用该技术的经济成本，如果某种技术价格昂贵，超出了网络服务商能够承受的合理限度，这种技术就不应该包括在网络服务商的技术能力之内。其次，网络服务商必须具有鉴别侵权的版权专业能力。例如，一些经营政治时事讨论的BBS和经营网上交友的BBS，它们对版权法专业知识并不精通，其鉴别侵权的专业能力也就有限；而一些专门经营音乐下载或者软件下载的BBS或网站，出于业务开展的需要，它们必须聘请版权产业中的专业人士，因此它们的版权法专业能力就相对较强。再次，网络服务商必须同时具有制止侵权的能力。在制止侵权方面，必须考虑到网络服务商的个人成本（即要求其制止侵权，不应该为其带来不合理的巨额成本），同时应该考虑相关的社会成本，也即在制止侵权文件的传输同时，可能也同时制止了大量合法信息的传播，从而过度地限制了公众自由获取信息的权利。

2.具备监督侵权行为的法律权利。也就是说，如果监督侵权行为必然导致网络服务商违反法律规定，侵犯他人的合法权益，那么再要求网络服务商承担转承责任就显得不尽合理。可能妨碍网络服务商监督侵权的法律问题主要有如下三个方面：（1）网络服务商监督侵权行为是否会违反其与网络用户之间的服务协议；（2）是否会违反个人隐私；（3）是否会违反与技术保护措施相关的法律。①参见刘家瑞《论网络服务商的版权间接责任》，唐广良《知识产权研究》第十六卷，中国方正出版社2004年，第28-31页。

3.从侵权行为中获得直接的经济利益。这个要件似乎要求网络服务商的收入与侵权行为的数量或后果成正比关系。举例说明，如果网络服务项目的收费，按照商业用户上传或下载的信息量来收费，这就应当视为“直接经济利益”。正因为如此，许多法院认为，当网络服务商仅仅按照服务时间向网络用户收取固定费用，就没有从用户的侵权行为中获得任何经济利益。事实上，该要件是用来合理控制转承责任的使用范围，从而防止版权人滥用转承责任侵害网络用户的合法权益。仍以按时间向用户收取固定费用为例，若对网络服务商适用转承责任会促使其为了避免可能的侵权风险，从而不加甄别地立即删除任何可疑信息，因为保留其并不增经济收益。这样显然不利于信息的传播和流通，损害了社会大众的利益。相反，如果网络服务商按上传流量收取费用，它就可能更谨慎地审查可疑信息的法律性质，因为过于随意地删除用户信息将直接影响其收益。

（三）过错责任

也被称为辅助侵权责任（contributory infringement），是指当事人如果知悉（明知或者有理由知道）他人的侵权行为，仍然对该侵权行为进行诱导、指使或者提供其他实质性的帮助，就必须与直接侵权人一起承担连带责任。美国法院根据普通法中的一般侵权规则提出了在版权领域构成需承担辅助侵权责任的两种具体情形：一种是“身体力行”（contribution of labor）地帮助他人实施侵权。例如，在Screen Gems案中，一家公司出版了一批盗版唱片。而一家广告商、一家广播公司和一家包装公司均明知这批唱片为盗版，却分别提供了广告制作、广告播出和包装服务。这三家公司均被判承担辅助侵权责任。②Screen Gems-Columbia Music,Inc.v.Mark-FiRecords,Inc，参见王迁《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期，第66-74页。另一种需承担辅助侵权责任的情形是故意向直接侵权者提供为侵权所需的工具、设备和材料。在Abdallah案中，几个从事地下盗版活动的工厂主，要求一家磁带生产商以某正版音乐磁带为样品，制造出和其录音长度相同的空白磁带。磁带生产商明知这些客户订制空白磁带是为了非法复制正版音乐磁带，仍然为他们生产了其所要求的空白磁带。法院认为磁带生产商在明知客户侵权意图的情况下仍然向其提供为侵权所需的工具，需承担辅助侵权责任。③A&M Records,Inc.v.Abdallah，参见刘家瑞《论版权间接责任中的帮助侵权》，《知识产权》2008年第11期，第34-42页。

作为辅助侵权责任要件之一的“知悉”有两种形式：“明知”和“有理由知道”。“明知”要求被告在主观上的确知道侵权行为，所以在版权诉讼中，“明知”的证据一般都体现为被告内部的文件，或者被告对外发出的承认知悉侵权的文件。不言而喻，版权人的取证难度往往较大。为了适当减轻版权人的举证责任，法院又归纳出第二种“知悉”状态，即“有理由知道”，也称“推知”（Construtive Knowledge）。对于“推知”的判定，很重要的一个标准是“红旗标准”：即不能只以网络中存在用户上传的侵权文件及网络服务商没有及时删除为依据，推定网络服务商“有理由知道”侵权行为，进而认定其应承担辅助侵权责任。相反，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地飘扬”时，才能推定网络服务商“知晓”侵权行为。美国国会在解释这一“红旗标准”时指出：“该标准不是一个合理的人在相同的情况下作出的判断，而是服务商是否面对明显的侵权事实故意视而不见。”[2]因此，“红旗标准”较之以往其他推定“知晓”的标准更为严格，这是为了避免过度干预和限制网络服务商的经营，进而保证社会大众能够接触到各种信息从而保障言论自由。这一标准即是著作权法中利益衡平立法理念的有力体现。

辅助侵权责任的另一个要件是“实质性帮助”。在确定何为“实质性帮助”的同时，我们必须提到著名的美国SONY案①参见王迁《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期，第59-68页。确立的“实质性非侵权用途”。SONY案的判决指出，如果一种技术既可以被用来侵犯版权，也可以用于实质性的合法用途，其提供者在泛泛知道用户可能进行侵权使用的情况下，即使继续提供该技术，也不构成辅助侵权。SONY案的立场明显符合社会生活实际，否则，大部分信息设备（包括复印机，录音录像机，传真机，甚至电脑等）的生产者都有被指控辅助侵权的危险，从而严重阻碍信息技术发展的脚步。

三、完善我国网络著作权侵权第三方责任制度的思考

（一）我国替代责任与美国转承责任有无实质性区别

我国著作权法上的替代责任（《条例》第22条）是典型的过错责任原则，而美国法上的转承责任采用的是严格责任，也即无过错原则。那么这两种不同的归责原则是否有实质差异呢？答案是否定的。原因就在于美国法上转承责任的要件之三“从侵权行为中获得直接的经济利益”，实际上包含了行为人主观上的可归责性。在2001年的Napster案中法院认为，“强化吸引”或“对用户的吸引”标准（enhanced attractivenessor draw-for-the-use）可以解释为：即使行为人现时没有从侵权行为中获取直接的经济利益，但只要其可能在未来获得相应的利润即视为要件成立。该演变的结果使得“直接的经济利益”演变为“意图获得经济利益”，使得行为人主观上具有可归责性也成为其责任承担的一个前提条件。而在我国司法实践中，由于过错要件的相对独立，法院对于“直接经济利益”一般采取狭义的解释。也就是说表面看起来截然不同的归责原则实际上殊途同归。

（二）著作权侵权理论与一般民事侵权理论的联系与区别

著作权是一种私权，而著作权法也是一种私法，著作权侵权理论的构建若想完全脱离于一般民事侵权理论而另起炉灶，是不可能的。正如美国著作权法中的第三方责任制度属于普通法，其理论基础来自侵权法，我国的《网络著作权司法解释》第4条也是源自《民法通则》第130条规定的共同侵权理论。《条例》第23条所指的“共同侵权”虽未明确其法律依据，但其理论基础也是民事侵权法。然而，完全照搬民事侵权理论，则忽视了著作权法作为民法特别法自身所具有的特殊性。著作权法是一种制定法，其立法意旨一方面在于保护著作权人的合法权益，包括其人格权和财产权，另一方面在于调和社会公共利益，例如权利期限、合理使用、强制许可制度都是为着这一目的而设置的，而其最上位的目标则是为了促进国家文化事业的发展。前两个方面最终都是为此而服务的。因此，侵权法理论要适用于著作权法，必须要对各方利益进行取舍和衡平，故而需要借鉴侵权法中的第三方责任理论中的合理成分，构建理想的著作法的第三方责任制度。

（三）构建以过错原则为基础的第三方责任制度

我国网络服务商的第三方责任是基于过错原则建立的，这与现行国际上通行做法大体一致，也与现行我国《著作权法》精神相吻合。因为如果适用无过错原则，则要求网络服务商对网络信息内容负有监控义务。而对于网络服务商而言，惟一可行的手段是通过软件技术对所有信息进行过滤，但即使再高水平的软件技术也无法分清一个作品是否属于合法作品、信息上传者是否会侵犯合法版权人的利益等一系列属于法律范畴的问题。显然，无过错责任原则将会让网络服务商承担过重的法律责任，直接影响网络这一新生事物的生存与发展。[3]122而限制网络和信息产业的发展并非法律本意，因而过错责任原则的适用将给网络服务商相对宽松的空间，更有利于促进网络技术的发展。鉴于《条例》的法律渊源位阶过低，以及一些过于保守的规定仍与网络时代的需求存在差距，笔者建议，在著作权法修法中应该建立以过错为原则，以教唆、帮助侵权责任与替代侵权责任为主要内容的责任承担体系。

（四）利用成功的商业运作模式来解决网络著作权侵权问题

数字时代，科技发展一日千里。现代科技以革命性的姿态，全盘推翻原有的技术，大步向前迈进，但法律不同，法律应该是以演进方式向前推移，在既有架构与思维下，亦步亦趋地努力追随。法律永远走在科技之后。因此，在很多情况下，法律往往是迟滞的，而商业模式则往往游刃有余，能够取得更好的效果。当Google取得YouTube经营权，推出了AudibleMagic自动过滤程序。为使其发挥作用，Google要求著作权人配合其将作品上传YouTube平台的资料库，以供技术解析和系统对比，以此来自动剔除侵权文件。同时，著作权人还可以选择同意在其作品旁边安放广告，其在作品公开供人欣赏之际，可以依点击率与Google分享广告利益。这样，原先利益相互对立的双方由此则取得了妥协和共赢，并同时避免了“通知删除”制度对著作权人保护不足的弊端①作为网络服务商，YouTube可以主张其由于遵循了“通知删除”制度的要求而免责，然而，当侵权文件被删除之后往往换一个名目再次上传，著作权人对此则无能为力。由此可见，仅有法律的保护是不够的。。美国Youtube以及iTunes付费下载的成功运作模式似乎在告诉我们，在解决网络著作权侵权问题时，成熟的商业运作模式似乎比法律过早过快的介入还要收到更好的效果。当我们尝试跳出一味追究网络服务商的著作权责任，并且交错利用法律、科技与商业运作模式，使之达到经济效益最大化，对于我们这样一个商业文化匮乏的国家，无疑具有重要的意义。

［1］梁志文.数字著作权论——以《信息网络传播权保护条例》为中心[M].北京：知识产权出版社，2007.

［2］王迁.论版权“间接侵权”及其规则的法定化[J].法学，2005（12）：66-74.

［3］徐家力.知识产权在网络及电子商务中的保护[M].北京：人民法院出版社，2006.