论法律选择的适当主权基础

刘艳娜

国际私法调整国际民商事关系，法律选择是国际私法的基本方法。法律选择通常在一国国内法院进行，体现了国家对跨国私人交往进行调整的司法主权。国际私法是用一种国内法的方法解决本质上是国际性的、私人间的问题。这种复杂性使国际私法中的国家主权同国际交往秩序以及私人权利处于一种复杂的关系中。正如20世纪早期美国著名学者英特马所说，法律的目的、当事人的意愿、领土主权、法律关系的本座等概念在所有时期在不同程度上是冲突法的基础性概念。[1]在这些因素中主权处于争论的漩涡。如何看待主权与其他影响法律选择的因素的关系，并由此正确认识主权在国际私法中的地位和作用，是一个关系到国际私法未来发展的重要的理论问题。

一、以主权为逻辑基础的传统法律选择理论

最早的法律选择理论是13世纪意大利的后期注释法学派学者巴托鲁斯提出的“法则区别说”。他在对《民法大全》有关国际私法的注释中提出了城邦法则的域外效力问题。此时还没有现代的主权概念，但最高权力的观念确实存在。关于城邦法则效力范围的问题实际上就是各城邦立法管辖权的范围，而立法权无疑是属于最高权力的一项权能。因此，巴托鲁斯思考问题的起点和基础就是主权权力，建立在这个基础之上的国际私法的作用就是划分各城邦立法管辖权的范围。从而，使处理私人间利益关系的国际私法具有高度的“政治化”倾向，在性质上更接近公法。

随后，法国的政治哲学家让·博丹在其《共和国六论》中提出了主权概念。他认为主权是凌驾于公民和臣民之上的最高的和绝对的权力。[2]（P25）随着这种绝对主权概念的流行，主权作为政治和法律思考的基础，开始获得普遍的承认。巴托鲁斯树立的传统加上博丹的理论，对此后的国际私法产生了强烈的影响。

16世纪荷兰学者胡伯提出了“国际礼让说”，具体表现为三个原则：第一，一国法律在其境内实施并约束全体臣民，但在境外无效；第二，所有居住在一国领土范围内的人，无论是暂时居住还是永久居住，都要受该国法律约束；第三，在每一个国家领土范围内实施的权利，可以根据礼让原则在别国获得效力，只要这样做不会损害该国的权力以及该国臣民的利益。其第一个原则和第二个原则完全是对国家主权的表述。第三个原则表明依某国法实施的权利只能依据其他主权者的“礼让”才能在别国获得效力。“礼让”成为国家主权的必然逻辑结果。依照胡伯的看法，适用外国法并不是一项绝对的义务，因为在外国获得的权利只要违背了法院地的主权，就可以拒绝承认。胡伯把主权作为思考法律选择问题的起点，试图用“礼让”这个概念来对抗主权的刚性，为适用外国法寻找根据。

胡伯的理论对英美的法律选择理论产生了深远的影响。19世纪英国的学者戴西从胡伯的第三原则中获取灵感，提出了“既得权”理论。该理论认为由于国家主权，除了本国法之外其他国家的法律都不是法律。因此，法院适用的不是外国法，而是依照外国法而获得的权利。被誉为“全世界的幕后导师”的美国学者斯托雷几乎全面继承了胡伯的原则，他认为，有关公法的这一分支……可以被恰当地称作国际私法。同一时期，主权观念同样渗透进欧洲大陆的法律选择理论。如达让特来提出的属地主义理论和后来意大利的曼奇尼提出的属人主义理论以及韦希特的“法院地”理论。

传统的法律选择理论大多以主权作为法律选择的基础，呈现出一种强烈的“权力导向型”色彩。在本质上属于私人间关系中强调权力色彩会产生一些不可避免的缺陷。第一，它们倾向于将法律选择法理解为解决立法管辖权冲突（也就是主权冲突）的公法，不重视法律选择过程中的私人利益。虽然巴托鲁斯也提到过剥夺妇女继承权的规则是“令人厌恶的法则”，但这只是其理论体系的一个小小的例外。虽然胡伯也提到过外国法的适用不能违背臣民的利益，但这只是属人主权的体现，并非是对私人利益的核心关注。第二，以主权作为基础的法律选择理论倾向于解释适用外国法的原因，忽视建构调整具体法律关系的规则体系，即如何适用外国法。因此从规则体系的角度来讲，他们通常是不完善的。比如，法则区别说仅提出了“人法”、“物法”以及“实体”、“程序”等简单的法则分类，无法全面涉及各种各样的私人关系。第三，它们使用的术语过于随意，容易导致法律选择理论缺乏严谨性。巴托鲁斯的“人法”和“物法”区分最后借助于语词结构分析，遭到了达让特来的嘲笑：“真的，用这种办法来教导儿童，儿童也会觉得可耻的。”[3]（P27）胡伯的“礼让”也常被理解为“礼貌”，这并不是严谨的法律术语。

二、萨维尼理论对主权权力和私人权利的调和

传统的法律选择理论关注“权力”而忽视“权利”，说明了国际私法理论自身的不成熟。鉴于“权力导向型”法律选择理论的弊端，萨维尼认为，一个国家严格的主权权力会导致国内法的排他适用，但这种情形并没有在各处发生。国家间增长的贸易使采用（与严格的主权权力）相反的原则成为可能。这是在处理案件时所急欲的互惠以及在判决案件时本国人和外国人的平等所导致的。总体上说，这是由于国家和个人的共同利益。因为这种平等，不仅在某一特定国家，外国人与本国人相比不会处于不利地位，而且在冲突法案件中，无论判决是在这一国家还是在那一国家做出，同样的法律关系可以期待同样的判决。[4]

萨维尼意识到了私人利益的重要性，同时也意识到了冲突法案件中判决结果的一致性所代表的国际交往秩序的重要性。他的“法律关系本座说”通过抑制法院地的主权权力来兼顾两者，其出发点是“法律关系”，不再是以前的国家立法主权，而“法律关系”本质上是以人为中心的权利义务关系，因此他的逻辑起点是私人利益。同时，他以深厚的罗马法修养，把每种法律关系都归属于一个地点——“本座”。

萨维尼从法律关系出发真正实现了国际私法的“去政治化”和“私法化”。他不再从国际公法（主权权力间的关系）中引伸出国际私法，通过“法律关系”（人和人之间的关系）把国际私法真正转移到私法领域。但是由于“本座”是一个单一的地域性概念，该理论在事实上造成了“本座”所在地主权的唯我独尊。随着国际交往的日益复杂，其弊端逐渐显现，甚至频繁出现不利于维护私人利益的情形。而且，由于主权的现实存在，判决的一致性难以实现。至此，萨维尼的预想全部落空。但萨维尼的学说具有重大的理论价值，它是自法则区别说以来较为科学合理的法律选择理论。

三、否定主权基础的现代法律选择理论

20世纪之后，随着经济全球化的发展，产生了各种弱化和否认国家主权的思潮，如哥伦比亚大学教授加德纳就宣称，应当锲而不舍地在一个个具体问题上“一点点地侵蚀”国家主权，直至建立起不是以主权而是以新的国际法为基础的“世界秩序大厦”。[5](P167)

这种弱化和否认主权的思潮在国际私法领域里也有回应。如美国加利福尼亚大学法学院教授安德鲁·古斯曼就提出抛弃传统的、被普遍依赖的主权概念，重构建立在经济之上的关于法律选择的思考。[6]（P885）他对以主权概念为基础的传统法律选择学派对当事人及其行为如何受到所选择的法律的影响给予如此少的关注感到震惊，并认为以主权为基础的方法的最准确的特点是，它是长期的法律选择的历史的产品，而不是一个有意选择的针对国际行为的调整的框架。[6]（P885）

古斯曼的法律选择理论建立在经济分析的方法之上，以效率作为根本的价值取向，试图实现全球范围内的福利最大化。在此基础上推断出，全球福利增加会导致每个个人福利的相应增加。这种理论在几个方面应当受到质疑。第一，在当今的国际政治社会中，国家主权仍然是不可否认的现实并对法律选择过程发挥现实的影响，在法律选择理论中否定主权并不符合实际。第二，以效率取代公正作为最高的价值取向，并不完全符合法律的公正精神。这种追求全球福利最大化的经济分析方法，是以整体利益代替个人利益。如果全球福利的最大化是以牺牲某些个人的利益为代价，很难说它是公正的。正如有的学者指出的，如果蛋糕的增加是以某些人根本无权要求一块为代价，就是另一个问题了。[7]

意识到个人权利的重要性，美国的另一位学者布利梅耶提出了法律选择的“政治权利理论”。她认为现代理论大多是结果论，结果论的法律选择方法仅把个人当作实现目的的手段来对待。她主张人不仅是获得结果的手段，人自身就是目的。因此反对为了社会整体的善而牺牲个人的权利和诉求。[7]该理论的关注点是在国家和个人的垂直关系中关注个人的公正。国家只能在个人放弃消极权利的情况下，才能对个人施加其权威——适用该国实体法损害个人的权利。个人通过两种方式放弃抵抗国家的消极权利——同意和地域性。只有在不危害个人的消极权利的前提下，国家才能去追求其政策和利益。

布利梅耶的理论也存在明显的问题。首先，她在不经意中与柯里的“政府利益分析”理论分享了共同的方法论。他们都关注国家和个人之间的纵向关系，只不过前者更关注个人权利，而后者更关注国家利益。而国际私法主要是调整的跨越国界的私人之间的横向的民商事关系，只是在这个过程中涉及到权利和权力之间的纵向关系以及权力和权力之间的横向关系。其次，同意是一个宽泛的政治概念，并且可能具有不同的程度。而且，同意理论并没有指出支配法律关系的具体实体法。同意理论处于“元级别”，对决定法律选择来说太简单了。[8]最后，布利梅耶的第二个放弃消极权利的标准——地域性，是把消极的领土假设转化成个人针对国家领土的志愿行为，从而使地域性变成当事人的同意，因此也不能指明具体的实体法。[8]

总体上看，20世纪出现的这些反对主权理论，或探讨整体意义上的私人福利，或探讨纵向的主权权力和私人权利，都没有触及私主体之间的关系，没有适当的看待主权在法律选择中的应有地位，因此更像是对以主权为逻辑基础的传统理论的一种过度反应。

四、主权基础的“适当性”考量

要为法律选择理论奠定适当的主权基础，就必须同时考虑到法律选择的特点和主权概念自身的特质两个方面。

（一）法律选择对主权“适当性”的考量

法律选择的过程是运用冲突规范解决民商事法律冲突的过程。从法律选择的功能来看，既涉及解决不同国家之间的法律冲突，也涉及解决当事人之间对抗的利益冲突，以及解决国家和当事人之间的利益冲突。我们必须用发展的眼光来认识和评价作为国际私法方法之一的法律选择的功能。因为国际私法的功能具可变性，有部分的质变，甚至发展到一定时期基本功能的相对地位会发生变化，特定基本功能的社会意义也在不断发生变化。[9]13世纪到19世纪，这种零星的跨国民事交往中的当事人之间的利益对抗是隐形的，主权者的立法管辖权的冲突是显性的，法律选择的最基本的功能被认为是解决主权冲突。因此使国际私法具有高度的政治功能。在跨界民事交往较少的时代，这没有引起足够的重视。19世纪后期以来，随着跨国私人交往的普遍化和经常化以及人权思潮的发展，对私人利益的漠视变得令人难以容忍，法律选择的功能开始向解决私人权利冲突转换。首先，跨国民事交往在本质上仍是民事关系，根据传统的公法和私法的划分标准，这是一种典型的私法关系。而私法关系应当关注当事人之间的私人利益冲突，不应有过于浓重的政治味道。克格尔甚至极端地指出：国家的兴衰和权力在私法中并不具有厉害关系……私法在一定程度上具有不受国家控制的独立性。[10]（P98-99）法律选择只能以私人利益为逻辑起点，而不是主权权力。其次，跨国民事交往和纯国内民事交往的最重要的区别在于存在两个以上的立法管辖权，外国法的适用必然会引发潜在的安全性问题。同时，20世纪之后，国家同私人之间的交易逐渐增多，国家和私人利益的冲突也成为一种现实的存在。法律选择中对主权的思考不容否定。因此主权权力在法律选择中的适当位置也许是作为防御外国主权者法律以及私人权利的底线。

从法律选择规范来看，法律选择是一项严肃的工作，完善的冲突规范在制度层面保证法律选择功能的实现。首先，完善的冲突规范应该能够回答如何去适用法律的问题，而不仅仅是应否适用外国法的问题。因此，应当说接受萨维尼从法律关系出发的方法，并反对中世纪以来的从分析法律的目的出发的方法是明智的。我们需要避免的是萨维尼理论中把每一种法律关系都固定到一个特定的“本座”的做法。其次，与处理纯国内民事关系的民法相比，冲突规范过于简单。跨国私人法律关系是具体的、复杂的，也许以后要做的是对冲突规范进行细化处理，以实现对跨国民事关系的精确调整。冲突规范也主要建立在对私人法律关系的考量之上，主权在冲突规范适用中的适当位置是，在明显涉及重大利益时，作为冲突规范适用例外的理由。

（二）主权概念自身在法律选择中的“适当性”考量

自16世纪博丹系统论述主权的概念之后，主权的概念发生了很多变化。一方面主权最初是作为一个内部概念，用来表述政治社会的最终合法性权威所在。[11]（P11）从博丹的君主主权到洛克的议会主权、卢梭的人民主权。该权威最初归属于君主，后来又归属于议会和人民。另一方面，主权又用来表述国家抽象的外部性质，即国家与国家之间的关系。格老秀斯首先在理论上对主权进行了对内主权和对外主权的区分，威斯特法利亚体系在实践中确认了国家的绝对主权。但大多数现代理论反对在国际关系中主张绝对主权，比如亨金认为，主权这一从君主和臣民之间的关系中吸取而来的概念，用来表述国家这一抽象物与同类抽象物的关系是不合适的。[11]（P11）现代国际法理论大都在独立、平等、自治的意义上理解国际关系中的主权。总之，无论是内部还是外部意义上，主权概念本质上主要是“如何在不同的人类机构之间分配权力”。[12]（P91）

具体到国际私法各领域，主权的影响是不同的。通常认为，国际私法可以划分为三个领域——管辖权问题、法律适用问题、判决的承认和执行问题。立法权、管辖权和执行权都属于主权权能。各国按照什么标准确立本国对跨国民事案件的管辖权以及承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决，直接关系到国家的主权权力的分配。虽然这可能也会最终影响到私人的利益，但国家对此具有直接的、重要的利害关系是不容否认的事实，国家有理由在此积极主张自己的主权。国家对跨国民事案件的司法管辖权的确立，意味着主权在一定程度上已经得以实现。初步的权力分配完成以后，法律选择在此后应该转向考虑如何公正合理的解决私人利益冲突。主权的思考潜在存在于外国法的适用危害法院地主权利益以及私人利益危害法院地重大主权利益的场合。即在法律选择中，适当的主权基础不再关注主权权力如何分配的问题，而是关注作为法律选择例外的特定情形下的国家利益。

总之，从法律选择的功能和规范以及主权概念自身来考虑，适当的主权基础要求，主权既不应该是法律选择思考的逻辑起点，但同样也不应在法律选择中彻底抛弃主权的思考。它表现为法律选择的安全阀和一些体现国家利益的特殊制度。法律选择应当体现为“私人权利——国家权力”的主辅结构。

五、适当主权基础下的法律选择方法和制度的进化

（一）适当主权基础下的法律选择方法

历史上出现的解决法律冲突的方法有三种：单边主义方法、多边主义方法和实体法方法。与法律选择有关的主要是单边主义方法和多边主义方法。单边主义方法是根据特定的潜在的准据法的效力在这些法律中进行选择的方法；多边主义方法就是法律选择规则。[13]在我们所处的时代，多边主义方法仍然占据主导地位，单边主义方法主要表现为各种偏好法院地法的方法，作为多边主义方法的补充。以适当主权基础为视角，两者在20世纪后期和本世纪初期这段时间内，都发生了变化。作为主要部分的多边主义方法更加关注案件中当事人的利益，呈现出一种实体取向，单边主义方法在自己的阵地上谨慎地扩张。

多边主义方法的流行要归功于萨维尼的理论。但萨维尼的理论把每种法律关系归结到单一的一个“本座”所在地的主权权力之下，这种强烈的地域性是该理论中的最大的遗憾。现代多边主义方法正在努力克服这种单一的地域主权，主要有以下表现：第一，当事人意思自治的扩张适用及其限制。当事人意思自治允许当事人协议选择支配他们之间的法律关系的准据法，这是法律选择领域对当事人权利的最大限度的承认。它用双方当事人的意志取代了特定地点的法律，从而克服了萨维尼理论中的单一地域主权。当事人意思自治最初适用于合同领域，现在呈现出一种扩张适用的趋势。在夫妻财产关系、离婚、继承、侵权行为、物权、代理等领域，都可以见到当事人意思自治的影响。[14]同时，当事人意思自治原则在承认当事人的选法自由的同时，为这种自由规定了限制条件，比如不得危害法院地的公共秩序、强制性规则，等等。意思自治作为限制地域主权的方法本身还要受到主权权力的反向限制。但是在自治和限制之间，以自治为主，以限制为辅，两者地位并非平等。第二，保护特定当事人利益的法律选择规则。20世纪中后期出现了一些保护特定当事人利益的冲突规则。比如，保护雇佣关系中的雇员、婚姻关系中的妇女、亲子关系中的未成年人、侵权关系中的受害者的利益的法律选择规则。在这些双方当事人的能力事实上并不平等的关系中，保护较弱一方的利益免受强者一方的侵害，体现了特殊情况下法律的人文关怀。第三，在法律选择规则中引入多个连接点的选择性冲突规则。多个连接点意味着潜在存在多个可能的对法律关系进行调整的主权权力，这样就克服了“本座”理论的单一主权。最典型的是1961年《海牙遗嘱形式法律适用公约》，只要遗嘱符合所列的八个连接点当中的任何一个，遗嘱在形式上就是有效的。

单边主义方法是多边方法的必要补充。法则区别说是早期的单边主义方法，柯里在20世纪50年代复兴了单边主义方法，但柯里的理论由于其狭隘的本地主义思想也饱受批判。现在各国广为接受的单边主义方法是“直接适用的法”。二战后，随着现代福利国家的兴起，国家对经济各领域的干涉逐渐增强。60年代中期法国学者弗朗西斯卡基斯发现了一种不同于传统法律选择规范的新的法律规范，它们可以抛开法律选择规范的指引，直接适用于涉外民商事关系，这种规范就是“直接适用的法”。[15]瑞士学者维西尔认为这些规则主要包括：“规制市场和国民经济的法律（竞争法、进出口管制法），保护土地财产中的国家利益的法律（禁止外国人取得土地财产的法律、保护农地的法律），保护货币资源的法律（平衡外汇收支的法律），规制证券市场的法律（兼并法、信息披露法），保护劳工或环境的法律（工时限制）等”。[16]直接适用的法主要出现在国家对涉外经济进行管理的领域，国家对此具有明显的国家利益，因而可以抛开本国法律选择规则而直接适用。直接适用的法的数量在近半个世纪以来得到显著增长。但我们必须意识到，它不是国际私法的首要原则。意思自治是国际私法中法律适用的首要原则，直接适用的法是意思自治的补充，或者说是对意思自治的限制。[17]（P413）因此，直接适用的法作为直接体现主权权力的一种方法，在本质上仍然是对法律选择的反动，在适当主权基础视角下，它必须被限定在严格的范围之内。过分扩大直接适用的法，会导致法院地法的过度适用，危害国际民事交往的发展。

（二）适当主权基础下的特定制度

在国际私法总论的各种制度当中，最能体现法律选择中的主权权力的底线作用的是公共秩序保留制度。公共秩序保留制度作为法律适用的安全阀，最集中地体现了国家的主权权力和公共利益对私人权利和自由的限制。但在适用公共秩序保留制度的时候应当避免狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意，破坏国际民商事交往的和谐发展。适当的主权基础要求对公共秩序从严解释，这种趋势在大陆法系国家和英美法系国家都有所反应。美国联邦最高法院的法官卡多佐在“Loucks v.Standard oil Co.”一案中指出：“法院不得随意以法官的意志拒绝实施外国的权利以满足利己或公正的个人观念。法官不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。”[18]在德国，公共秩序保留同样被慎重对待。《德国民法施行法》第六条是专门规定公共秩序保留的条款，根据该条规定，适用公共秩序保留制度需要同时满足四个条件：根据德国国际私法本应适用外国法、对外国法适用的结果进行考察、不符合德国法律的基本原则、是明显不符合。而且德国学者认为公共秩序保留制度是一个紧急阀门，法院不能滥用这一制度，使其服务于政治或其他的非法律性的目的。[19]（P149-157）

第二种体现主权权力底线作用的制度是法律规避制度。法律规避被认为是当事人的一种欺诈行为，西方根据“欺诈使一切归于无效”的法谚，通常认定法律规避行为无效。一国的强行法体现了国家的重大利益，不允许当事人恶意规避，法律规避构成对私人自由的一种限制。在适当主权基础的视角下，应当对一国的强行法做更加狭窄的和严谨的理解，如果把国内法中的强行法概念不加变通的移入法律选择理论中，就会发现可以适用的外国法实在是太少了，这会危害到当事人的正当利益。而且，法律规避需要探寻当事人内心的故意，这是一项很难做到客观的工作。因此，有些国家甚至放弃了法律规避制度。从维护私人利益的角度来说，该制度的使用必须谨慎。

第三种直接体现主权权力和私人利益冲突的是国家参与私人的民商事交往时，涉及到的国家是否享有豁免权的问题。在国家和私主体之间的商业交易中，传统理论认为国家仍然享有绝对豁免权。由于国家在商业交易中并不直接具有重大的主权利益，国家援引绝对豁免会造成对私主体权利的不公平的干扰。在适当主权基础的视角下，为了保护私主体的合理利益，有关国家及其财产的豁免理论应当逐渐走向相对豁免主义。2004年联大第65次会议通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，公约明确采用了相对豁免主义的立场。公约第10条规定，国家从事商业交易行为不得援引管辖豁免。并且，公约第3条还规定了判断国家的商业行为的标准，即性质标准和目的标准。在判断一项交易是否是商业交易时，首先依据交易的性质，如果交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。根据公约的相关规定，限制豁免论已成为不可避免的趋势，这有利于在私法关系中限制国家的利益，维护私人的合法权利。

上述适当主权基础上的法律选择方法和制度体现了法律选择中的“私人权利——国家主权”之间的主辅型结构。公共秩序保留、法律规避和国家的限制豁免体现了作为辅助部分的国家主权权益在法律选择中的底线作用。这种对主权的定位是在传统方法上的一种渐进的改革。法律选择领域向来不缺少新的理论，但却严重缺少有说服力的理论。与其提出一种注定有缺陷的新理论，还不如吸收法律选择理论的传统智慧并对其进行修补更具实践意义。

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