当代中国法律文化发展分析——以制度法文化为对象

沈 寨

(徐州师范大学法政学院,江苏徐州221116)

当代中国法律文化发展分析
——以制度法文化为对象

沈 寨

(徐州师范大学法政学院,江苏徐州221116)

随着市场经济的发展和全球化趋势的加强,当代中国社会转型呈现出加速的趋势。在这样的背景下,我国法律文化的发展凸显出复杂的特征。作为法律文化组成部分的制度法文化也展示出复杂的发展态势,制度法文化内部各组成部分的不平衡发展是这一复杂态势的重要体现。我们只有认真分析制度法文化内部各组成部分不平衡发展的原因,完善立法、司法等法律制度,增强法律组织机构和法律设施的功能和作用,才能使法律文化由不平衡发展走向协调发展。

法律文化;制度法文化;法律文化发展

一百多年前,中国社会在西方列强的隆隆炮声中开始了从传统社会向现代社会的艰难转型,一百多年后,经过一系列社会变革的中国,虽从观念到制度已焕然一新,但仍处于破立交替的社会转型之中,且这种社会转型伴随着市场经济的进一步发展和全球化趋势的加强,呈现出加速的趋势。在这样的时代背景下,中国法律文化的发展也呈现出更为复杂的特征。一方面,人们在感叹中国传统法律文明博大精深的同时,不得不正视它对现代法治建设工程资源性支持的限度;另一方面,人们在借鉴和移植先进的西方法律文明的同时,也不得不反思它对中国社会发展的实际推动作用。在这种东西方法律文化交融和碰撞的情形下,作为法律文化组成部分的制度法文化也呈现出复杂的发展态势。首先,相对于社会发展的实际需求来看,当代中国法律制度的建设呈现出超前的趋势。其次,当代中国制度法文化的变迁总是要超前于法律精神的更新,这是文化变迁的基本规律使然,也是中国制度法文化发展复杂性的体现。最后,当代中国制度法文化内部也出现了不平衡的发展状况。制度法文化发展的这些特征彼此交结,互为因果,致使当代中国制度法文化的发展展现出了更为矛盾和错杂的局面。本文以制度法文化内部各组成部分的发展状况为基点,通过分析其发展的现状和原因,来展示当代中国法律文化发展的复杂性特征。

一、当代中国制度法文化发展的现状分析

制度法文化由法律规范、法律制度、法律组织机构与法律设施等组成。法律规范的制定为社会的发展拟定了一个理想的秩序图景和目标模式,法律制度、法律组织机构与法律设施的设置为法律规范的实施提供了方式方法和物质保障。按照上述对制度法文化组成部分“应然”与“实然”的划分逻辑,再结合法律社会化的实际效果,我们可以总结出当代中国制度法文化发展的现状。

马克斯·韦伯把理性的法律分为形式理性法和实质理性两种。“在法律中,形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和实用。”[1]而实质合理性的法“只包括对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素,却并不包括对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。”[2]按照马克斯·韦伯的理论,现代理性的法律应是形式合理性与实质合理性的双重统一,形式合理的法律是实现正义的法治秩序的基本要求。作为形式法别称的程序法是实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。公正的程序可以通过价值无涉的判断过程来营造一个平等对话和自主表达的机会,从而既限制了当事人的恣意妄为,又保证了当事人的自由选择。公正的程序是现代法律制度的基石。随着社会的进步,法律现象日益复杂,相应地,程序体系的发展也越来越严密。然而,回眸我国传统法律体系,虽早有所谓的“讼谓以财货相告者”、“狱谓以相告罪名者”的民刑诉讼程序之别,但都不是制度层面上的话语。近现代法治的发展以西方为蓝本,引进了程序的理论和规范,却最终未能完全正名求实。当今中国法律制度的创立,程序性要素的规定仍需强化,这样才能增加法律的可操作性和实践性。

对于法律行为的恣意性,人们设想出两种基本方式来限制:一种是审级制度,一种是分权制度。审级制度就是纵向的位阶负责制,在审判之上设立审判者,以资补救。我国传统的君主专制政体和等级差序的秩序格局,造就了行政管理上严密的上下隶属关系,相应地,司法上也就形成了层层审批的审级制度。审级制度的采用有利于君权的统一,在一定程度上也限制了官员行为的恣意。但另一方面,它在一定程度上也助长了恣意行为的产生。相对于古代审级制滋生恣意、限制选择的消极属性来说,分权制对于腐败的遏制功能要强大得多。西方学者很早就认识到绝对的权力必然产生绝对的腐败这一真理,而我国智者自古反对分权,强调集权。荀子说:“权出一者强,权出二者弱。”权力的集中虽加强了中央的控制能力,却削弱了政府的管理能力。这种影响反映在司法活动中,就是审判权的自治性和相克关系被弱化,司法公正有时无法保障。

当代中国法律制度在汲取传统审级制优点的同时,虽不承认分权制,但强调了权力之间的相互制约原则,并制定了相应的权力制约规范机制。然而,相对于实体性法律规范的超前性而言,法律制度中权力制约机制仍显得不足。

权力制约机制缺失问题在司法体系中也是存在的。司法独立系指由“中立的第三人”来解决争议,具体地讲,它包括三个特征:[3](P282～283)一是公正性,法官在判案时仅依据事实和法律,不以个人偏好为转移;二是政治疏离性,法官既不成为实现政治目的的工具,也不会因为阻碍了政治目的的实现而遭受惩罚;三是司法机构必须拥有独立的司法权限,法官在和其他政治机构、社会组织的关系中,拥有不受其他组织机构干涉的权力。在上述三个特征中,后两个特征是第一个特征的前提和保障,第一个特征是后两个特征的结果和目的。司法机关只有拥有独立的权力,才能保证司法结果的公正和公平。我国宪法和法律原则上肯定了司法独立。《中华人民共和国宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”在我国的国家领导体制中,宪法规定人大具有法律上的最高权威,监督“两院”工作是人大的重要职权和职能,但怎样监督法律并未作详细规定。

作为法典的一部分,法律制度和法律规范一样,蕴涵着法的公平、平等、自由、效益等价值和原则。自由、平等、公平与效益的统一,既意味着正义,也意味着合理。然而多重价值的冲突与矛盾是任何时代、任何社会都无法避免的问题,转型时期的中国法律制度也不例外。合理的法律制度是现代法律文化的核心,它的存在能使法律规范的正义价值得到完全的体现,我们应尽力使现行法律制度趋向合理化,以促进法律规范的社会效应最大化。

我国古代没有专门的法律组织机构与法律设施,也没有专门的法律职业群体,法律专业化水平较低。当代中国随着法治建设的深入、法学教育的发展,法律专业化水平得到了大幅度提高。但总体来讲,法律专业化水平仍不够理想,尤其是作为法律组织机构与法律设施的活动主体——法律职业者的素质急需增强。

一般认为,职业法律家群体必须具备以下三项条件:[4](P198～199)第一,坚决维护人权和公民的合法权益,奉行为公众服务的宗旨,其活动有别于追逐私利的营业;第二,在具备深厚学识的基础上娴熟于专业技术,以区别于仅满足于实用技巧的工匠型专才;第三,形成某种具有资格认定、纪律惩戒、身份保障等一整套规章制度的自治性团体,以区别于一般职业。按此三项条件来评定我国的职业法律家群体,我们发现:部分法律职业者为公众服务的意识不强,业务水平偏低,从而影响了司法人员的整体水平。法律职业者的行业规范性较弱。在资格认定上, 2002年全国才开始实行司法考试,且对司法系统人员的要求比律师要低;在身份保障上,2001年我国才废除律师兼职制度。埃尔曼说:“一种制度的功能如何须取决于操作者的素质。”[5](P6)我国法律职业者素质的现状,一定程度上影响了我国法律组织机构与法律设施的专业化水平,进而影响了法律规范的实施。

二、当代中国制度法文化发展现状的诱因分析

法律规范一方面表现为国家机关通过有目的的立法活动而制定的具有普遍约束力的行为规范,另一方面也表现为人们在日常生活中形成的经过国家机关认可的具有法律效力的习惯和惯例。法律规范是国家制定的行为规范,也是国家认可的习惯和惯例,一般都呈现出静态化、机械化的特征。法律规范是一种叙述意义上的法律规则,一经颁布便成为“死”的东西。换言之,法律规范的制定和认可只为法治的实现创造了一个最基本的条件,即为人们的行为提供了法律依据。成文或不成文的法律规范表达的是社会秩序所要达到的“应然”状态。这种“应然”状态的实现还需法律制度、法律组织机构与法律设施等有机配合。然而,与法律规范不同,法律制度、法律组织机构与法律设施呈现的是动态化与灵活性特征。法律制度指依照法律建立起来并受其约束的制度体系。社会法律生活的调控是依靠法律制度来进行的,法律制度是法律运行的主要方式,它使法律运行呈现出“活性”。作为法律规范与社会事实联结点的法律组织机构与法律设施,它们的运转最直接地反映了人的具体实践活动,因而也最具动态化与灵活性特征。法律制度、法律组织机构与法律设施的设置与运作机制,一定程度上体现了现有法律发展的水平,也从侧面反映了“实然”的法律秩序。“实然”与“应然”是一对对立的范畴。它们之间的对立在法律概念上的存在,正是法律规范的机械性、静态化特征与法律制度、法律组织机构、法律设施的灵活性、动态化特征对立所导致的。

法治建设不是一个孤立的社会工程,它的实现有赖于社会政治、经济、文化的充分发展与完善。所以,制度法文化建设作为法治建设的关键环节,是离不开社会政治、经济、文化条件的限制与制约的。法治主义的权力观强调国家和政府的权力皆自法出,法外无权,法律是法治时代权力存在和行使的唯一依据。当代中国宪法对国家和政府的权力规制进行了原则性宣告,国家和政府权力的存在与运行有了法律依据。我国国家机关权力配置实行分工与制约的原则,形成了立法、行政与司法相互配合又相互制约的机制。当代中国立法基本上体现了社会主义市场经济的发展规律和理性精神。占据法律规范相当内容的权利—义务性条款,规定的大多是市场经济条件下人们应该享受的权利和必须遵守的义务。然而,一方面,我国现今仍处于“准市场经济阶段”,市场的发展还不完善,旧的计划经济的影响仍未完全消除。这些局限的存在制约了法律制度作用的充分发挥。如作为市场竞争条件下规范企业资本经营及行为的《破产法》,在我国已存在十多年,然而实际的情况是产生这一制度需求的资本所有者和经营者,不完全具备市场经济条件下法律主体的全部特征,结果出现了《破产法》的虚置。另一方面,一些地区特别是广大的农村、山区,由于经济、交通的落后,法律组织机构和设施不能深入其中,也影响了法律的实际操作和运行。

三、当代中国制度法文化发展的出路和选择

转型时期制度法文化内各组成部分之间不平衡的发展,意味着中国制度法文化的整合并未完全实现,制度法文化建设的任务还相当艰巨。要实现制度法文化的现代化,我们必须注重法律规范、法律制度、法律组织机构与法律设施等各个环节的建设与它们之间关系的协调发展。

第一,在立法上增强法律规范的可诉性。法律规范的制定必须以能解决社会纠纷和社会冲突为前提,这就需要法律规范具有可操作性和实践性,否则法律规范只是一纸空文,永远只能停留在宣告层面。法律规范体现了立法者制定法律来治理社会所要达到的目标和意图。如果法律规范的制定仅仅停留于原则宣告层面,那么它就失去了作用于社会的机制和功能,变得和政治宣言一样,只具有纲领性作用。我国当今立法应增强法律规范的可诉性,使之具有可操作性和实践性。

第二,健全和完善我国法律制度。法律制度作为社会生活的核心内容,决定了法律运行的方式和效果。我们应做好以下几点:其一,用责任制约权力,建立以责任制约权力的机制。法律除了赋予权力主体的权力外,还必须规定权力主体的责任。我们必须对权力主体从法律或政治上来规定其责任和义务,以防止权限的膨胀。其二,保障司法独立。独立的司法是实现法治的前提条件之一。我们应从制度和物质上最大限度地来保障司法权的独立地位。其三,完善法律监督体制。法律监督是权力制约的一种方式和手段,应加强民众的监督力度,以保障法律监督的务实性。其四,借鉴国际经验,结合本土情况,考虑到公平、正义、自由、成本和效益等原则,制定圆融自洽的法律制度体系。法律制度是法律行为和法律关系的规范化,法律主体角色的实体化与法律价值标准普遍化的组合。良好的法律制度能减少社会冲突,降低交往成本,推行善良风俗。健全和完善法律制度是我国法治模式下的必然要求。

第三,完善法律组织机构和法律设施的功能和作用。首先,依照法律执行机关自身的特征来设置法律组织机构与法律设施;其次,加强法律专业教育,提高法律职业群体的从业素质。

[1](美)伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[2]郑戈.迈向一种法律的社会理论——马克斯·韦伯法律思想研究[D].北京大学,1998.

[3]Christopher M.Lakins.司法独立与民主政治[A].赵登礼,何邦武.中山大学法律评论(第一卷)[C].北京:法律出版社,1999.

[4]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [5](美)亨利·埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方,等,译.北京:三联书店,1990.

责任编辑 叶利荣 E2mail:yelirong@126.com

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D911.01

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1673-1395(2010)03-0033-03

20100310

沈寨(1976—),女,湖北钟祥人,讲师,硕士,主要从事法律文化研究。