利用影响力受贿罪的本质与构成特征

2010-08-15张开骏

重庆科技学院学报（社会科学版） 2010年13期

张开骏

利用影响力受贿罪的本质与构成特征

张开骏

利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务的公正性。客观行为具有积极性、依附性和斡旋性的特征。国家工作人员职务行为的内涵有别于受贿罪：其主体包括具有国家工作人员身份的人在内的，一切与被利用实施职务行为的国家工作人员之间，具有实质影响力的关系密切的人；主观故意内容不仅包括接受贿赂，而且包括对“关系密切”和能够产生“影响力”有认识，并有积极“利用影响力”的故意。

利用影响力受贿罪；受贿；关系密切的人

利用影响力受贿罪是《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）规定的新罪，惩治贿赂犯罪的现实需要以及与国际接轨的愿望，催生了国家工作人员关系人单独受贿犯罪的立法化。对利用影响力受贿罪的本质与构成特征进行分析，有利于正确且深入地把握新罪，最大限度地发挥该罪的实践价值。

一、利用影响力受贿罪的犯罪本质

关于利用影响力受贿罪的犯罪本质，即侵害法益的内容，有论者认为是国家工作人员职务的公正性［1］210；也有的认为是国家工作人员的职务廉洁性和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序［2］。关于贿赂犯罪的保护法益，历来存在两种立场：起源于罗马法的立场主张职务行为的不可收买性，据此不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪；起源于日耳曼法的立场主张职务行为的纯洁性或公正性，据此只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪［3］776。随着贿赂犯罪的复杂化，为了严密和有效地予以刑事规制，现在许多刑事立法将上述两种立场结合起来规定，我国也不例外。因此，个罪保护法益必须结合具体的罪状规定进行分析。从利用影响力受贿罪的客观方面看，行为人无论是索取还是收受的行为，都必须要利用其影响力，通过国家工作人员职务行为，为他人谋取不正当利益，而任何正当的职权行为都是为他人谋取正当利益，故为他人谋取不正当利益的职权行为，一定是超越职权、滥用职权的不正当行为，因而本罪的行为侵犯了国家工作人员职务行为的正当性或公正性。虽然利用影响力受贿罪本质上是“权钱交易”，但他人并不是直接收买国家工作人员的职务行为，国家工作人员可能也并不知情，贿赂的对价是行为人的“影响力”，而不是职务行为，所以职务廉洁性的观点欠妥。所有的渎职犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到国家机关等的正常工作秩序，但以此作为具体犯罪的客体失之宽泛。

二、客观要件特征

（一）利用影响力受贿行为构造

本罪的行为构造是，关系人因为与国家工作人员具有特别的身份关系，因而能够对国家工作人员产生一定的影响力，并基于此种“力量”，借助国家工作人员所实施的职务行为，以实现自身的受贿意图。行为具有以下特征：首先，积极性。关系人积极利用自己的特殊身份而形成的、能够利用国家工作人员职务行为的影响力，而主动向第三者索取或收受财物，进行“权钱交易”。如果关系人没有积极主动地利用影响力受贿的故意和单独负责与请托人约定并取财的行为，而只是参与到国家工作人员的受贿犯罪中，一般不成立本罪而应认定为与国家工作人员构成受贿罪的共犯。其次，依附性。关系人谋取贿赂目的的实现，依据的是本人与国家工作人员之间的密切关系所附随产生之影响力，并需要国家工作人员实施职务行为，才能为第三者谋取不正当利益。通常情况下请托人对此也明知，从而愿意向关系人交付贿赂。离开了国家工作人员，行为人将无从实施本罪。最后，斡旋性。关系人实施的行为，要么是直接通过关系密切的国家工作人员的职务行为，要么是关系密切的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，这是与受贿罪的斡旋受贿行为相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或间接性的依据是关系人具有的与国家工作人员“关系密切”的身份，而受贿罪的斡旋受贿依据是行为人具有的国家工作人员身份。

（二）被利用国家工作人员的职务行为

行为人利用的职务行为包括两种情形：一种是直接通过国家工作人员的职务行为；另一种是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为。本罪虽类似于国家工作人员的斡旋受贿犯罪，但内涵有所差异。在本罪中，第一种利用影响力受贿罪的方式表述为“通过该国家工作人员职务上的行为”，并非像受贿罪那样规定为“利用该国家工作人员职务上的便利”，因而利用影响力受贿罪的“利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件”就应该包含国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间在职务上具有隶属、制约关系情形，否则在逻辑上就会出现不周延的问题。同理，本罪的通过国家工作人员“职务上的行为”，仅仅是指利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权而实施的行为，不包括该国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权［4］248。由于该职务行为是为他人谋取不正当利益的行为，所以一般表现为超越职权、滥用职权、严重违反程序和故意不履行职权等形式，包括作为和不作为。

（三）数额较大、其他较重情节

本罪客观方面还要求“数额较大”或有“其他较重情节”。同时规定数额和情节的量刑因素，且对具体数额标准不作规定的法定刑模式，主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑应当同时考虑数额和其他情节，这也为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验［5］。有论者提出本罪与受贿罪的主体有差异，危害性减弱，在受贿数额的认定标准上应相应提高［6］。笔者认为，违法性减轻的理由并不能得出提高数额认定标准的当然结论。因为，立法对利用影响力受贿罪规定了较受贿罪相对较轻的法定刑，本身是对本罪一般违法性程度的法律评价。在司法解释出台之前，可以直接参照最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，关于个人受贿数额立案标准的规定：“1.个人受贿数额在5 000元以上的；2.个人受贿数额不满5 000元，但具有下列情形之一的：（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。”

三、主体要件特征

（一）近亲属、关系密切的人与离职的国家工作人员

本罪主体具体包括“国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人”、“离职国家工作人员或者近亲属及其他关系密切的人”。

（1）近亲属。我国不同部门和位阶的法律规范文件对“近亲属”有着不同的规定，有论者认同1988年最高法《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母和（外）孙子女，认为符合我国传统亲属伦理观念、现实合理性和立法目的［7］。有论者认同《刑事诉讼法》第82条规定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，认为立法规定优于司法解释且应保持刑事法统一性［8］；而2000年最高法《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。笔者认为，“近亲属”的理解应取决于立法之任务与目的。民法通则规定近亲属是调整个人之间的人身和财产关系，比如确定继承和监护权等，刑诉法和行政诉讼法规定近亲属是为了保障诉讼程序，比如确定起诉权等。刑法第388条之一的利用影响力受贿罪的犯罪主体表明的是与国家工作人员的关系密切的人，列举近亲属是为了揭示关系人与国家工作人员的密切关系之一的财产关系，性质上属于民事实体法调整范围，因此第一种观点比较适宜。其他各种观点的理由都不充分，风俗习惯并不是主要的理由；学术上历来存有法概念的统一性和独立性之分歧，但独立性是不容否定的客观事实，强行要求统一性概念或刻意强调独立性概念作为理由，而缺乏具有说服力分析论证的观点都不足为据；立法规定相比司法解释，程序更加严格，法律渊源更具有稳定性与权威性，但在我国都是具有法律效力的规范文件，有时候司法解释比立法规定更具有适用性和指导性，并且不同部门法律规范，也很难说立法规定就一定优于司法解释。退一步言之，不管采取上述何种见解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，对于其他身份的行为人，比如（外）祖父母、（外）孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，至少可以归属于“特定关系人”范畴，因而也完全可以被纳入本罪主体，不会影响刑事惩罚。

（2）关系密切的人。《修正案（七）》关于利用影响力受贿罪主体的规定，第一次使用了“关系密切的人”术语，这是在《纪要》和2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》基础上对国家工作人员“关系人”界定的进一步发展，如何理解值得探讨。要将自然意义和法律特征相结合来理解“关系密切的人”，前者提供一般性认识，后者进行实质性考察。关于其范围，除特定关系人这种基于共同利益关系①的以外，还包括基于共同情感关系而关系密切的人。判断上要依据“关系密切的事实”，能够证明双方存在着公务交往活动之外的交往活动的事实，而且这些交往活动足以能够表明两者之间超出普通社会群体之间关系［9］。形成共同情感关系的基础多种多样，有血缘和婚姻（如同宗、远亲）、地缘（如邻居、同乡）、共有学习或生活经历（如同学、师生、校友、战友）和志趣爱好（如牌友、球友、车友、旅友）等。因此，关系密切的人包括了具有共同利益关系的特定关系人和不具有共同利益关系而只是共同情感关系的其他关系人，其边界就是“影响力”之有无。

（3）离职的国家工作人员。即指曾经是国家工作人员，但现在已经不再行使国家管理职能，从事与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的人［4］257。对于国家工作人员的认定，我国采取的是“职务论”，而不是“身份论”，因此不能将离职的国家工作人员理解为不再具有国家工作人员身份的人员，而应该理解为不再依法从事公务的人员。即使该主体还具有国家工作人员身份，但如果不再进行职务活动、从事公务，也应当视为离职的国家工作人员。

（二）主体是否限定于“非国家工作人员”

将利用影响力受贿罪的犯罪主体限定为“非国家工作人员”［7］，在下面的案例中存在值得进一步讨论的余地。甲是某市街道办事处主任、市人大代表，于2002年8月参加了该市人大代表培训班，在此期间认识了培训二班的市工商局局长、市人大代表乙。甲、乙二人是同乡，遂成为好友。某日，甲的战友丙到培训班看望甲，称自己办了建筑公司，正要参加市工商局新办公大楼建设工程的招标工作，丙知甲与乙是好朋友，便请甲帮忙使自己承包该工程，并送给甲人民币10万元，甲遂找到乙请其帮助，乙答应帮忙，但尚未安排此事，因他人举报案发。关于该案中甲行为性质的认定：一种思路是成立斡旋受贿情形的受贿罪。另一种思路是成立利用影响力受贿罪［2］。笔者认为，从刑事政策角度看，严密贿赂犯罪刑事法网，加大反腐惩治力度，开展廉政建设是势所必然；从该案本质看，甲的行为具有实质违法性，应该作为犯罪处理。解决路径，要么针对思路一的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”做扩大解释，即只要作为国家工作人员的行为人之间，不管是有“工作联系”还是其他“密切的关系”，只要被利用者是基于与利用者双方都具有的国家工作人员“身份认同感”，而实施职务行为的，就可以对利用国家工作人员行为人认定为斡旋受贿情形的受贿罪，但这明显与司法解释规定相悖，具有法规范上的障碍。而针对思路二，改变对利用影响力受贿罪表面上的一般看法，认为国家工作人员也可以成为该罪主体，从法规范分析，《刑法》第388条之一也并没有限定本罪只能是非国家工作人员。因此，笔者认为，利用影响力受贿罪的犯罪主体，是包括具有国家工作人员身份的人在内的，一切与被利用实施职务行为的国家工作人员之间，具有实质影响力的关系密切的人。

四、主观要件特征

本罪的主观要件是故意，一般有贪利动机。故意内容是行为人明知自己与国家工作人员关系密切，对其能够产生影响力，通过国家工作人员的职务行为或者利用国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益从而索取或收受请托人财物的行为，会发生影响国家工作人员职务行为公正性的危害结果，并且希望或放任这种结果发生。行为人主观上不仅要有接受贿赂的故意，而且要对与国家工作人员的“关系密切”和能够产生“影响力”有认识，并有积极地“利用影响力”的故意。

利用影响力受贿罪作为新罪，其立法不是尽善尽美的。比如，能够成为贿赂的利益，日本刑法理论和裁判都认为并不限于财物，而是包含能满足人之需要或欲望的一切利益。我国学界多年来也一直呼吁扩大贿赂的范围，但本罪仍然限定为“财物”；数额和情节规定，有待司法解释明确；主体规定了“关系密切的人”概念，比较模糊、不易把握；此外，诸如职业掮客问题仍然属于刑法评价的真空，有待将来立法补充完善。

注释：

①根据最高法院有关人员的解读，共同利益关系主要是指经济利益关系（纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系），但不限于共同财产关系。

[1]赵秉志.刑法修正案最新理解适用[M].北京：中国法制出版社，2009.

[2]胡同春.利用影响力受贿罪探讨：对刑法第388条之一的解析[J].黄河科技大学学报，2009（4）.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

[4]葛磊.《刑法修正案（七）》深度解读与实务[M].北京：中国法制出版社，2009.

[5]黄太云.《刑法修正案（七）》解读[J].人民检察，2009（6）.

[6]张智辉.论《刑法修正案（七）》第13条的法律适用[J].法学杂志，2009（7）.

[7]王荣利.反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”：刑法学家赵秉志详解《刑法修正案（七）》反腐新罪名[N].法制日报·周末，2009-04-02.

[8]孟庆华.“特定关系人”构成受贿共犯的界定问题探讨[J].山东警察学院学报，2009（4）.

[9]吴华清.斡旋受贿犯罪主体的扩张与界定：以《刑法修正案（七）》第13条的规定为基础[J].中国检察官，2009（4）.

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