试论宪法司法化的障碍

马克敏

(西华师范大学 法学院, 四川 南充 637000)

【法律学】

试论宪法司法化的障碍

马克敏

(西华师范大学 法学院, 四川 南充 637000)

宪法司法化是中国法治化的一个里程碑。中国宪法司法化存在宪法理论、社会宪法意识、国家机关体制建设以及司法人员素质方面的障碍需要逾越。当前,我国正在实行依法治国和市场经济,用宪法来限制政府权力,扩大公民自由,推进社会进步,是时代的要求。中国法治建设必将克服宪法司法化的障碍,进而推进中国法治建设。

宪法;宪政;宪法司法化;障碍

早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V.Madsion)时,首席大法官马歇尔(John Marshall)在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),开创了宪法司法化的先河。目前,宪法司法化得到了广泛认同,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。我国法院现在没有违宪审查权和宪法解释权,法院不能引用宪法判案。几十年来宪法束之高阁,宪法司法化步履维艰,主要有以下几方面障碍：

一、宪法理论研究的滞后

宪法司法化要求有较为成熟、独立的宪法学和其他法学理论作支撑,如发达的宪政法治基础理论、科学的宪法解释理论和法律推理技术等。而我国的法学理论在改革开放后,尽管有长足的进步,但仍然落后于社会的发展,宪法学理论总体上仍处于注释法条、政治论说层面,其法律味道不够,难以承担起应有的社会作用。

1.国家权力与政党制度关系方面缺乏基本的法律规范,宪法司法化在政治体制方面存在障碍。在形式上确立宪法的最高地位,并不意味宪法实际上具有最高的效力。宪法的颁布,不等于宪政的实现。在国家权力与政党制度关系方面,我国宪法中确认了政党制度,有各政党必须遵守宪法和法律的规定;但一方面,由于我国还没有规范政党行为的法律,政党行为与国家行为关系的调整缺乏准绳,政党在国家政治、经济、文化等活动中的权力与权利没有法律界定,国家权力与政党权力界限不清,使实践中不能有效运用宪法来调整国家权力、政党权利、公民权利相互之间的关系,宪法司法化有可能成为政治的摆设。

另一方面,宪法等同为政党的政治性纲领,宪法被作为政策使用,宪法被政治工具化。纲领是现在不存在,需要进一步努力奋斗,将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤,因此宪法中规定的许多权利如平等权不能被司法保护也就被认为是正常的。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施,停留在书面上。”[1]如果把宪法看作“治国安邦的总章程”“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。”[2]28把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴,在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法化。而且,宪法工具化,过分强调宪法为政治服务。我国宪法的法律“味道”严重不足,缺乏法律的规范性;宪法学理论也普遍将宪法定义为现实阶级力量对比关系的体现,宪法学理论与政治学理论雷同,缺乏法律学科的法律属性;宪法关系被认为是政治关系。宪法是法律的观念未获普遍认同,在实践中宪法纠纷大多通过政治途径而非法律手段解决。这样,宪法长期被排除在司法领域之外。

2.注重宪法的抽象性、概括性特点,忽视了宪法的规范性、适用性。我国多数宪法著作认为宪法具有原则性、概括性,宪法概括性、总体性、一般性的要求,其本身无法直接适用,需要部分法规范具体化;有的则以宪法中部分具有抽象性、概括性的条款推演整个宪法,忽视宪法中存在的具有规范性、确定性的内容,认为宪法缺乏可操作性,宪法不能司法化。实际上,抽象的宪法原则只要借助成熟的释宪理论,是可以也应被司法化的。尽管宪法中的许多原则、规则被普通法律进一步具体化,但一般法律不能取代宪法,更何况宪法中的抽象原则等不但是普通法律的立法依据,而且还起到弥补普通法律空白和缺陷的作用。何况,宪法中存在有大量的较为确定的法律规则,如公民基本权利条款、国家机关职权划分等,是直接可以作为司法之依据的。

3.宪法规范的严格规则主义观念阻碍宪法司法化。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念,它曾是欧洲大陆法系国家居于主导地位的司法观念。我国近代加入了大陆法系国家的行列,自然受到了该司法观念的影响。在严格规则主义下,立法者凭借对理性的盲目信仰,力图建立一个包罗万象的法典体系,把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落,追求详尽具体、无微不至的规定。中国最近的几部宪法都力图将经济制度和文化制度特别是经济制度作比较完备的规定,几次修宪都集中体现了经济制度方面的大幅度的变化。

法典越完备具体,其规定就越难以与变动不居的社会现实相协调,久之必然使宪法规范在现实生活中难以实现。宪法条文难以实现,司法化的结果只能是加剧或激化宪法与社会现实的冲突。因此,将宪法排除在司法领域就势所必然。

4.法律基础理论认识不一致影响宪法司法化。梁慧星指出,由最高法院解释文件所确立的不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例,其法理上的根据是关于法律本质的理论。他认为,法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则,指公民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则,指法院裁判案件所应遵循的规则。如不遵守行为规则,发生民事纠纷,诉请法院裁判时,法院应以民法作为裁判基准。宪法关于公民基本权利义务的规定,是一切公民均应遵循的行为规则;关于国家机关的设置和权限的规定,是国家机关的行为规则。但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑,不规定合同的有效、无效和如何追究违约责任,不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准,因此宪法不是裁判规则。宪法的任务,是确定国家生活的基本原则、基本制度,并不是为法院裁判民刑案件确立裁判基准。因此,宪法条文不采“构成要件——法律效果”的逻辑结构,它既未设定构成要件,也未规定法律效果,只是一个原则性规定。因此,认为宪法本身不应具有司法适用性。[3]

二、全社会宪政意识的缺乏和对宪法效力的误解阻碍宪法司法化

我国封建社会历史悠久,统治者的暴政使人们对法律产生惧怕、畏避心理,当权益受到侵犯时一般是不会寻求法律救济的。再加之我国立宪史短,民主法治启蒙晚,全社会对宪法地位和作用缺乏全面的认识,宪政意识相对薄弱。“文革”初期,当共和国主席手捧宪法捍卫自己的权利时,人们表现出冷漠和集体无意识。近二十年来,因规范国家权力和对公民宪法权利保护的相关法律不完善,国家机关的违宪行为,侵害公民宪法权利的行为,几乎没有受到司法追究,这极大影响了公民宪法意识的提高。

由于历史的原因,人们始终未真正把宪法看成最高法,看成维护民主保障权利的最后依据,宪法的人民主权、人权保障、法治原则并没有反映在公民的主流意识之中。这一方面导致启动宪法诉讼的需求不足,另一方面也导致法院等公权力机构有意无意地忽视宪法,把宪法当作政治宣言,法院适用宪法裁判的信心不足。

三、将宪法监督和宪法适用概念混同是宪法司法化的观念障碍

我国现行宪法将宪法监督权授予全国人民代表大会和全国人大常委会行使,被想当然地理解为由其负责宪法的适用,并进而推论宪法适用是全国人大和地方各级人大及其常委会的专门工作。其实,从法理上讲,宪法监督和宪法适用是两个不同的概念,狭义的宪法适用侧重于对违宪案件的裁处,广义的宪法适用就是宪法的贯彻执行,如全国人大的立法活动;国务院根据宪法规定制定行政法规,处理行政机关间的权限争议,法院在审判中依据宪法确定相互冲突的法律的效力等,而宪法监督仅是广义的宪法适用的一种而已。宪法监督权的专属性并不排斥宪法司法化。正如宪法将法律监督权赋予检察院的规定不能成为排斥法院适用法律裁判案件的理由,全国人大和全国人大常委监督宪法实施的规定也同样不能成为排斥宪法得以司法化的理由。

四、人大和法院的现行体制约束了宪法司法化

根据现行宪法,最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督,地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。然而,实践中,法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性,而且不可避免。因此,法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置,适用法律则宪法虚置。

我国宪法规定全国人民代表大会有权对宪法作出解释。目前世界上几乎所有的国家都将立法机关和行政机关对宪法的解释当作是一般意义上的解释,而严格意义上和较有权威的宪法解释机构只能是法院。我国宪法将宪法解释权赋予全国人大常委,就排斥了法院的宪法解释权。由立法机关行使宪法、法律解释权,是“谁制定谁解释”原则的体现,这种解释本质上是立法行为,会助长立法机关无限扩大自身权力,不利于对立法行为的监督,不利于宪法的有效施行。且从我国宪法解释的实践看,一方面全国人大常委享有宪法解释权却几乎从未行使过该权力,而另一方面法官因不享有宪法解释权根本无法“司”宪,这一制度安排既不合理也不经济。

五、两个批复的误解,制约了宪法司法化

两个批复是指1955年7月30日最高人民法院研字第11298号关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复和1986年10月28日法【研】复【1986】31号未将宪法列为人民法院制作的法律文书时引用的依据的批复。虽然这两个批复没有直接说明法院在所有案件的判决中都不能引用宪法,但却在客观上导致了司法机关无论是在公法领域、还是在私法领域都不能适用宪法的结果。过去法学界未对宪法的适用情况进行细致的分析、研究,简单地把宪法适用理解为违宪审查,即有关机关审查立法机关、行政机关或司法机关行为的合宪性活动,并据此认为我国实行人民代表大会制度,司法机关由代表机关产生,并对其负责,因而司法机关不能适用宪法。[4]

我国几十年来宪法无法司法化,这样的实践更形成了人们头脑中的思维定势,民众、法官甚至许多学者大都认为宪法不能被司法适用,这种制度实践所形成的思维定势又进一步成为宪法司法化的障碍。但是,正如最高人民法院黄松有指出的,这其实是一个“误解”。1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法,并没有彻底否定对宪法的直接援引,同时,该“批复”仅针对刑事案件,没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件,也没有完全排除引用宪法的可能性。[5]

六、法官素质不高

宪法司法化对法官的素质要求很高,因为宪法司法化中的对违宪案件的处理,不仅维护宪法,而且可能发展宪法,从而对一国的政治经济活动施加影响,给以评价和加以指导。而就中国目前的法官群体而言,其整体素质还不尽如人意,法官职业化还未实现,业务能力普遍不强,这也成为我国宪法司法化的障碍。我国法官的素质偏低,还不能达到自由地运用法律的地步,因此,我国的法官能否适应宪法司法化的需求恐怕值得怀疑。

设立专门的宪法监督机关,使我国的宪法监督成为一种专门化和经常性的工作。考虑到宪法监督的权威性与严肃性,在全国人民代表大会或者全国人大常务委员会之下应设立宪法监督委员会或者宪法法院,由其专门从事宪法的监督工作和行使相应的宪法解释权,以审查低位阶的法律规范,解决宪法争端。

宪法的生命在于实践。宪法如果不食人间烟火,不关注社会现实,不为司法机关或者专门机关适用,就只是纸面上的东西,毫无价值和意义可言。我国正在实行依法治国和市场经济,用宪法来限制政府权力,扩大公民自由,推进社会进步,成为时代的要求。中国法治建设必将克服宪法司法化的障碍,进而推进中国法治建设。

[1] 蔡定剑,刘丹.从政策社会到法治社会[J].中外法学,1999,(2).

[2] 信春鹰.中国的法律制度及其改革[M].北京：法律出版社, 1999.

[3] 梁慧星.最高法院关于侵犯受教育权案的法释【2001】25号批复评析[EB/OL].http：//www.lawintime.com.

[4] 李忠章.从最高人民法院关于公民受教育权的司法解释谈起[EB/OL].http：//www.CASS.net.cn.

[5] 黄松有.宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起[J].人民法院报,2001,(8).

1672-2035(2010)01-0045-03

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2009-09-19

[个人简历]马克敏(1974-),女,四川达县人,西华师范大学法学院讲师,硕士。

【责任编辑 张 琴】