“不作为”犯罪中“职务或业务”要求的义务来源问题探析

张鹏飞

（无锡商业职业技术学院 党委宣传部，江苏 无锡 214153）

犯罪的客观方面是成立某一犯罪行为的必备要件，其基本内涵构成了判定犯罪行为轻重与否的重要内容。个人的思想犯罪形态，不具备犯罪的形式意义，必须借助外部表现形式将思维中包含的恶性外化为可以测量的行为，而这种行为作用于犯罪客体或犯罪对象，才有可能成为刑法意义上的犯罪行为。所以从某种意义上说，“法是以人的行为为调整对象”，但行为要想成为调整对象也是有条件的，即行为必须具有刑法上的判定意义，它要能够影响刑事法律关系的双方以及社会整体利益，也就是危害行为的产生。危害行为有两种表现形式，一种我们称之为“作为”，另一者称为“不作为”。相对于“作为”而言，“不作为”犯罪形式是比较特殊的一种客观表现形式，实践中并不常见，但就其复杂性而言，“不作为”犯罪却远甚于“作为”犯罪。

一、“不作为”犯罪的理论框架

“不作为”犯罪与其他犯罪行为一样须具备一定的要件，这些要件的结合构成“不作为”犯罪。我国刑法通论认为“不作为”犯罪构成要件须具备以下三个条件：

1.具有“作为”的义务

“具有‘作为’的义务”是一个前提问题，更多关注的是理论上对人的主观状态和客观评价的统一问题，也是司法认定“罪”与“非罪”的本质问题。这里的“‘作为’的义务”中的“作为”是相对而言的。如《宪法》中规定公民有保守国家秘密的义务，保守与泄露相对，保守却是泄露的一种“不作为”，是“不作为”义务即法理上的消极义务。义务又可分为积极义务与消极义务。积极义务是要求人们积极实施某种行为的义务。如积极履行法院生效的判决与裁定、履行纳税义务等。基于其实施行为的积极性，因而作为义务，消极义务是要求人们不得实施某种行为，抑制人们实施行为的义务。前者是应为而不为，后者是不应为而为。

2.有能力“作为”而没有“作为”

“有能力‘作为’而没有‘作为’”是指根据法律与事实状态的要求，行为人具备积极从事后手行为的社会能力，但由于主观恶性的影响而没有积极履行责任与义务行为。

3.没有“作为”与结果之间存在因果关系

“没有‘作为’与结果之间存在因果关系”事实上为刑法上的客观方面的判定。如果行为人有义务实施某种行为，同时根据社会能力与经验均可判断存在积极实施行为的能力，但最终危害结果的发生与“不作为”之间无必然因果关系，那么同样不成立“不作为”犯罪。

二、基于“职务或业务”要求产生义务来源问题的法理

对于“不作为”犯罪而言，刑法理论框架下的三个条件以“义务”问题为第一大前提。在确定特定义务来源之前还必须深刻把握“义务”本身的法律上的划分和社会意义上的划分，即这种义务是道义、道德、伦理意义上的，还是纯粹法律规定之义务。很多法律义务是由重大的道德伦理义务上升而来的，但是在司法实践中“不作为”犯罪的具体法律规定却是有限的。从国外的以及我国台湾地区的一些刑法典中可以看出他们都将一些公共秩序与善良风俗以及紧急的救助义务作了相关的规定。在“不作为”犯罪的义务来源之中，我国的法律没有如此的规定，目前通论所认为“不作为”的义务来源中有关于“职务或业务要求”，促使一些学者进一步考虑将一些重大的救助义务纳入“不作为”义务的来源之中。

1.履行职务的范围性

由于社会的分工而带来了主体义务的差别。如交通警察，在面对有攻击人身或对财产损害的不法行为时，是否有“作为”义务呢？有人认为，交通警察无论是业务培训或是职责上的要求均是与交通管理有关，交警本身不具有负责与治安警察相关的执法能力，这种能力应当于职责能力相当，在针对特定的危害行为时交通警察在职务身份上与普通大众无异，属于道德范畴，不应该归结为“义务上的‘不作为’”，不能够成为职务或业务上的义务来源。笔者认为，在判定“作为”义务有无的情况下，应当对职务与业务作扩大解释。“警察”一词可以理解为经过国家统一考试、选拔并取得正式行政编制的公安机关、国家安全机关的管理或服务于社会稳定的公职人员。无论是交通警察、治安警察或是刑事侦察警察都是机关内部基于细化本身的管理职能，全方面的社会整体秩序的内部规则上的划分，不能仅仅定位于职务或业务上的专职培训，而只能基于身份和角色，应从法律上去定位职务或由职务所衍生出来的面对全社会的，全体公民的服务和管理义务，这不是道德要求，是具有合同性质的法律要求。警察对违法行为的“作为”，可能产生两种结果：一是制止行为达到目的性；二是制止行为的无力，甚至是伤及自身。但法律上的价值分析或者说对“职务”的定位，不仅仅是看中公务人员是否真正参与实施了“作为”行为之后达到了某种稳定的状态，比如，实施不法侵害的行为人被有效制止，避免了损害或损失。更重要的是整个“警察”体系是否实施维护社会安定的行为，并由法律和社会所赋予的“作为”行为生发出的价值理念，是社会的整体价值，整体观念效应。

从本质上讲，“国家以及附属于此的国家机关，组织，团体，自然人之间是一种社会契约关系”，进入这个体系则必须附带法定的身份和角色义务，“作为”了这个义务，即使未达到具体的管理效果，只能作为契约上的“意外”或是“利益回复可期待性的丧失”，这是能力与手段上的问题，不是理念问题，可以通过进一步研究对策、方法做一些科学或技术上的处理来弥补这种履行能力上的不足。国家与公民都无法预见完成契约关系过程中的风险，这里的契约不是恒定的结果，而是双方希冀出现的应然状态。因此只要“警察”实施了“作为”行为就已经倾向于这种合理状态了。但是如果“不作为”，那则是一种违约行为，自然要承担违约责任。一个国家的社会正义理念竟然未能附着于国家责任的践行者之上，则是对纳税人的永久剥削，没有达到契约上权利与义务的平衡。保障不力是改进的问题，无保障则是合同的瑕疵问题。

2.履行职务的时限性

不少学者认为“如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不能产生义务。”无非是说，如果行为人不在其执行职务或业务的法定时间内，即使行为人“不作为”，也不能认定其行为在法律上具有正当性。

“无义务则无负担”，任何公民担任任何社会角色，总不能像机器一样永无休止的运作下去，人很脆弱，需要休息，这是无可厚非的。假设下班后的警察，看见杀人未予制止，最后发生危害结果。这里便无须负担“不作为”的义务。但笔者对“时限之外不能产生义务”的问题，持否定态度。“职责、职务、职权”是否能用时限去分辨他们的内涵和外延？治安警察，下班后不处理突发性的暴力事件，是否是法律上的“不作为”？

如果从词源上去探讨“职务”未免流于形式，对内涵的进一步深入了解可能是一种障碍，一般理解职务则包含着执行与遵守，那么这里则不可避免的附着了社会意义，只是特定的主体才是相关的职能范围，同时这也是法定的。法之所以需要通过法律规范这种形态来调节和控制人的行为，是因为法本身所推定的理想状态应当为人们普遍而永久的存执于心，并将其外化，使之具备社会性而形成良好的社会秩序。所以法在施与人们形成公民，政府之时，已经为政府及其政府的职能部门设定了政府本身所应当具有的理性与正义。因为“任何良好秩序都可能受到来自无限制，无约束，非法自由权利的破坏”，而秩序的保障无非在于对行为者理性意识的强加，即基于政府角色所需要的永久保障状态下的理性意识，如果法意志的前提的确是合理的话，那么应当有理由认为政府职能的履行与保障是有当然权威性的。从更深层次讲，职能和职能行为相伴产生，理性的赋予也必然是同步的，只要政府具有某一职能而执行政府职能的任何一个具体或抽象的行为也必然具有理性。同时人们无法信任无职能的个体会对社会有多大的保障功能，政府存在一时，职能便相伴左右，政府行为个体则也必然应当受到最基本的理性限制，基本原则的细化则成为各种条文、规范和细则，这些条文、规范和细则作为一种契约条款，约束权利义务的双方，权利一方对契约信托的基础在于对义务一方（政府行为）的行为而具有的基本价值观念的信任。如果承认规范是合法的，那么基于义务一方的责任要求政府行政行为或其他相关司法行为等职权行为，包括基本原则所充斥于其中的正义之理念也必然符合社会价值，但前提必须是理性与规范的结合体。

所以说政府职能机关行为行政主体实施政府行为时，想要获得完整意义上的合法，不仅要包含身份上的合法，程序合法，更要有理性的合法。因此笔者认为在职务的履行上不存在时间上的障碍。

3.业务要求产生的义务

除了职务上的要求外，还有业务上的要求而产生的附随义务，因为“不作为”而产生刑法上的惩戒性，这也归属于“应当”的范畴。比如医生由于种种理由拒绝救治病人，因为救治的不及时而致人死亡的案件。医院是否能够成为“不作为”犯罪的主体，笔者持否定态度。

医院虽被定位为公益性质法人，但自1983年政府取消了对医院的全额拨款之后，医生的创收实际上就和医院的效益、自身的收入挂钩起来。医院需要训导医生用处方和医嘱的形式，为自己发津贴、为医院创造经济效益。在如此现实的经济压力之下，医院回归公益性、医生不逐利都是很难实现的，医院已经成为市场化的产物。医院拒绝救治无法负担医药费的病人并不构成违反重大义务之行为。法律之目的是追求利益的一种相对均衡，医院因为救助而无法使自身经济利益得以回复，如果法律能够保障所有人都不会因为费用问题而失去获得救治的机会，医院将类似于没有收到货款而被强制供货的企业一样面临破产。那么医院作为市场主体的私权利如何来保障？医生的温饱以及生存权这类私权又如何保障？这是对私权的一种否定。病人的应受救助权也是一种私权，在私权之间很难有认定优先性的问题，因此医院之行为不具备刑法意义上的非正当性，只能作一般民事侵权处理。有的人可能会持否定观点，医生救助是职业、业务的要求，是自然义务，他作为医院的实施的行为是一种代理行为，责任归属于医院。笔者认为，如果在自身利益上没有归属性的话，即医院这一主体利益不能得到有效的回复，基于私权自治的原理，医院不存在法定义务。所谓法定义务，虽是强制性规定，但也是有条件的，即要有法定权利的赋予与保障，才有相对之义务。在这层关系之中，权利和义务各自相对方分别对应的为国家赋予的利益上的归属性与救助义务。而医院救助后，自身利益无法回复，无归属性，则不存在法定义务的问题。想要将医院纳入“不作为”犯罪的主体之列，前提是国家救济和补贴，即医院基于公共秩序和对另一私权的尊重而实施损害自身利益的救助他人行为，自身利益的损失，得不到第三人返还时则由国家补偿，否则医院不具备犯罪客观要件。

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