农村房地产市场化的法律思考

刘胜红

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

农村房地产市场化的法律思考

刘胜红

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

我国现行法律严格限制农村房地产市场化，农村房地产市场化举步维艰的一个关键障碍就是集体建设用地使用权不能自由流转。该权利的自由流转下农村房地产市场化是现实的客观需求，也具有法理基础。在法律制度上通过修改土地方面的法律、法规，为农村房地产市场化松绑势在必行。

土地；农村房地产；集体建设用地使用权；市场化

房地产是房产与地产的总称，属于不动产，是物的一种。我国有比较成体系的城市房地产法律制度，城市房地产市场也已建立成型，而在农村，由于国家法律禁止，且多是从管理的角度而非物权的角度进行规制，导致农村房地产市场无法正常建立，且游离于城市房地产市场之外，形成城乡二元化的房地产市场格局。在市场经济快速深入发展的趋势下，这种城乡二元化的房地产制度及市场显然是不利于全国统一大市场的形成，不利于城市化建设进程的推进。近年来随着农村人口流动性的增强，城市建设，小城镇建设的不断发展，农村房地产市场也日趋活跃，在集体建设用地使用权的流转被许多地方法规、政策允许的背景下，适时完善农村房地产市场化的法律制度具有重要意义。

一、我国农村房地产市场法律制度概况

现行我国农村房产主要有农民的住宅、乡镇企业用房、公共设施用房（如乡镇村的办公用房、学校、医疗、养老等单位用房）以及在集体土地上建设的用于这些乡镇单位人员的居住用房等；地产从法律意义上说主要指宅基地和集体建设用地。根据宪法“土地所有权不得买卖”之规定，我国土地的所有权不能成为流转的标的，能够流转的只能是土地的使用权，

其中国有土地上的建设用地使用权早在1989年就可以依法流转，而农村土地上，除农用目的形成的土地承包经营权法律允许流转外，建设用途形成的集体建设用地使用权的流转仍然存在法律障碍①集体建设用地使用权流转的法律障碍参见王菊英：《集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间》[J],《政治与法律》，2008（3），84－86.，宅基地使用权单独流转也被禁止。依据我国现行法律，农村的地产不能形成真正意义上的市场，农村房产也没有形成完整的市场。

（一）现行农村地产法律制度——严格管制，限制其流转

《土地管理法》对宅基地实行严格管制，主要体现为：第一，一户村民只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省级政府规定的标准；第二，村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中涉及占用农用地的要办理审批手续；第三，村民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。第四，宅基地必须连同房屋一起流转，且只能转让给本集体内的农户。

关于农村集体建设用地使用权的流转，我国《宪法》第10条第4款虽规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，但《土地管理法》第63条却对此作了限制性规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”；《城市房地产管理法》第8条对此作了更明确的规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，即城市规划区内集体所有的土地在未经依法征用转为国有土地之前，其使用权不得出让，也意味着农村集体经济组织不得利用集体所有土地直接开发经营房地产。《物权法》对这一问题并未突破性进展，第151条规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”因此，集体建设用地使用权只能在《土地管理法》第63条“但书”的条件下流转，流转的范围极为有限。

（二）农村房产法律制度——流转范围非常有限，无法形成真正的市场

《土地管理法》与《物权法》虽均未明确规定农村房产不能流通，但由于宅基地使用权流转的限制，以及我国房屋所有权流转遵循房权与地权主体一致原则，即“房随地走，地随房走”，这就意味着购买农村房屋必须相应取得宅基地使用权。虽然农民依法对房屋享有所有权，但由于农村宅基地属于集体所有，且其使用权转让受到严格限制，农村房产处于实际上只能在本集体经济组织成员间进行流转而不能超出这一范围自由流转的困境。即使在本集体经济组织成员间流转也因购买者资格条件及其范围的严格限制而无法形成真正意义上的市场，有价无市。

随着城市房价的飙升，握有土地的农村集体或农户也利用集体建设用地变相开发房地产，于是在广州、深圳、北京等许多大城市的周边出现大批的“小产权房”，迫于城市高居不下的房价，许多市民纷纷购买农村的“小产权房”，一时农村房地产市场似乎初露端倪，但很快被政策禁止。国务院多次下发文件，禁止城镇居民购买宅基地、农民住宅。1999年5月6日，国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年10月21日，国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中规定“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2007年12月30日，国务院办公厅在《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”仅隔一个月，在2008年中央一号文件中再次强调“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。从国务院频频下发的文件可知，国家对城镇居民（及非本村村民）购买农村集体土地上的住房的态度是非常明确的：不得购买，不予登记发证。司法实践中法院的判决也体现了这一精神。政府不断地对城市居民买受农民房产进行风险提示，意味着要实现农民房产市场化还有很远的路要走。

二、我国农村房地产市场化的客观需求

现行土地法律制度严格限制了集体建设用地使用权流转，更不用说让其进入房地产市场，这使农村房地产市场的建立处于现实的法律困境中。但社会经济活动自有其自身的运行规则，法律不能永远扭曲社会经济生活。集体土地进入房地产市场有其客观的需求，现实中农村房地产隐形市场早已是暗流涌动，并对现行法律制度形成倒逼之势。在法律制度上为农村房地产市场化松绑，已是势在必行。

（一）国有建设用地供需矛盾加剧

随着我国经济的快速发展，城市化进程的加快，市场对土地的要求越来越多，而现有的国有土地已无法满足日益增大的市场需要。据2003年国土资源部的统计数据反映，山东已使用了城市规划用地的80%，浙江超过90%，还有一些地区5年就超量用完10年的指标，如广东东莞在未来5年内只剩下6万多亩用地指标[1]。城镇国有土地可供应量的捉襟见肘，国有建设用地供求矛盾突出，导致国有土地成为昂贵的稀缺资源，使得盘活集体建设用地势在必行。

（二）农村集体土地资产属性的显现使农村地下房产交易市场在数量和规模上呈扩大趋势

土地既是不可再生资源，也是重要的生产要素，更是房地产市场的第一要素。农用土地转变用途产生的巨大经济利益已经被农民认识，经济利益的诱惑使集体土地成为农民集体及其各个相关主体追求利益最大化的工具。一些地方尤其是在经济发达地区的城乡结合部地带，农民往往采取各种手段来打破法律和政策的限制，如以“农迁户”名义卖宅基地；乡镇企业改制时将厂房、设备以及土地转让给个人；乡镇企业以建职工宿舍为名变相进行商品房开发等[2]。有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，用于安置本集体经济组织成员，但在安置过程中，擅自扩大销售对象，以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。这一切从“小产权房”问题的普遍性可略见一斑。政府虽禁止“小产权房”买卖，但并不能禁止数量众多的“小产权房”出租，出租也是农民集体或农户建设“小产权房”的目的之一，是房地产交易的一种。可以说，农村各种形式的房地产交易既是市场经济发展的需求，也是各地方的农民这个经济人在改革过程中因旧制度不合理所做出的不得已但有效率的选择。

（三）征地纠纷不断，影响社会稳定

征收是对私人财产的强制剥夺，征收权是国家的公权力，国家行使这一公权力的正当性基础是为了“社会公共利益”。我国《宪法》、《土地管理法》及《物权法》都强调了征收制度的公共利益目的，但政府征收农民集体土地的随意性较大，也没有进行公共利益论证，甚至明显的为商业目的征地，如为开发房地产而征地；并且政府征地补偿费与土地直接在市场流转的价值相差甚远，巨额的土地差价被政府与开发商拿走，对农民的土地利益造成一定的损害，农民并不希望集体土地被轻易征收，也不满低额的土地补偿，由此导致征地纠纷频繁发生。所以，在国有土地存量不足，征地越来越困难而城市化进程加快的情形下，允许集体土地使用权入市流转成为必然的选择。

（四）地方政府默许下的集体建设用地使用权流转实践早已开始

面对国有建设用地供求矛盾和征地引发的众多纠纷等严峻的用地形势，政府也在探索集体建设用地市场化的路径。如国土资源部1999年底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作，随后又批准江苏省苏州市，河南省安阳市，浙江省湖州市，广东省佛山市顺德区和南海区等几个试点。并集中力量对安徽、河南、上海、江苏、广东五省市进行主题调研，从理论和实践上研究总结集体建设用地流转管理与制度建设。目前除广东，江苏的苏州、昆山，浙江，湖北，安徽的芜湖等调研地已制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文件外，据笔者不完全统计至少有十几个省、市、县地方政府制定了相关的规章、规范性文件。而没有公开相关文件但正在进行集体建设用地市场化实践的更多。集体建设用地使用权流转正在全国范围内自东而西，由点及面地蔓延推行。各地方政府突破《土地管理法》第63条的规定，允许或默许集体建设用地使用权有条件流转已经是公开的秘密。

三、集体建设用地使用权市场化的法律分析与现实影响

（一）法律分析

恩格斯在阐述法的起源时说“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使用个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[3]这段话实际上也形象地揭示了法律不是凭空产生的，而是源于生产生活实际的，是对生产生活实际的一种抽象概括。脱离了社会生活的法律只会阻碍生产力的发展。面对现实中大量存在的农村房地产隐形流转市场，简单的禁止或限制是无力的，是解决不了现实问题的。虽我们不能完全赞同“存在的即是合理的”，但一种现象的存在必然有其原因，我们必须找出原因，从制度上消除不合理的存在，承认合理的存在，并使合理的存在合法化。

我国农村房地产市场化举步维艰的一个关键障碍就是集体建设用地使用权不能自由流转。虽然广东省等地方政府制定了规范文件允许集体建设用地使用权流转，但仍禁止其进入房地产市场。农村房地产市场化的首要条件是集体建设用地使用权完全市场化，集体建设用地使用权市场化在立法和法理上都有其合理性、必然性。

1.《宪法》并未明确限制或禁止

虽然现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》对集体建设用地使用权流转严格限制，但作为根本大法的《宪法》却并未对其流转限制或禁止，其第10条规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于该条并未对“土地的使用权”是集体土地使用权还是国有土地使用权进行界定，因此集体建设用地流转应是其应有之义。《宪法》的这一规定为集体建设用地使用权流转提供了强有力的依据。此外，2008年10月党的十七届三次会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”这也为集体建设用地流转奠定了政策依据。在法律调整缺位的时候，政策也可以作为民事法律的渊源。

2.从法理上看，集体建设用地使用权流转是维护所有权完整，实现法律平等、秩序、价值的要求

（1）维护所有权完整性的要求。所有权是物权的一种，且是权能最完整的一种，具体指所有权人对自己的动产和不动产，依法享有占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。农村土地依法属于农民集体所有，农民房屋依法为农民私有财产，根据所有权的理论，农民集体对集体土地，农民个人对农房依法享有占有、使用、收益和处分权。但现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定显然强行干涉了所有权人依法行使所有权，侵害了所有权人的权利，导致农民集体和农民个人虽有所有权人的身份，却不能自主行使所有权的全部权能，使得其所有权实际上处于不完整的状态，背离了所有权的理论。

（2）法律面前人人平等，是法治国家必须遵循的一项原则，《物权法》确认的基本原则是各种财产权平等保护。然而，国有土地与集体土地所有权的权能却因二者“出身”不同而不同：国家对城镇国有土地使用权拥有完全的处分、收益等权益，而农村集体建设用地的流转，却受现行法律的严格限制。国有建设用地使用权与集体建设用地使用权都是用益物权，都是用于建造建筑物，具有同样的用途、同样的功能，二者的权能却差异巨大，人为地形成建设用地使用权的城乡二元结构，造成了同地不同价，背离了私权平等原则。实现农村集体建设用地与国有建设用地“同地、同价、同权”是权利平等原则的内在要求。

（3）秩序作为法的基本价值之一，是人类生产和生活的基本要求。“从最抽象的意义上讲，秩序总是意味着在社会中存在某种程度的关系的稳定性，进程的连续性，行为的规则性以及财产和心理的安全性……在文明的社会中，法律是消除或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。”[4]现实中大量存在的农村房地产交易“隐形市场”，由于处于法律的“灰色地带”，导致存在很大的不稳定因素，交易安全得不到保障，对于交易双方极为不利。如北京宋庄画家村案中，农民将房屋出售后由于房价上涨又以法律不允许向本集体组织以外的人买卖农房为由要回房屋，导致已在此处长期生活的买房人生活受到极大干扰。同时，隐形市场的活跃，也削弱了政府对土地市场的宏观调控，造成土地市场秩序的混乱。因此，因势利导地允许集体建设用地使用权流转也是维护交易秩序和管理秩序的要求。

（二）现实影响

在我国经济快速发展，工商业用地需求呈不断上升趋势，城镇国有土地不能满足要求的情况下，要求开放农村土地市场，允许农村集体建设用地流转的呼声日渐高涨。允许农村集体建设用地使用权流转将对农村房地产市场产生巨大的积极的影响。

1.从地产市场发展来看

第一，有利于打破政府垄断土地一级市场，实现土地供应主体的多元化，形成土地市场的竞争秩序。第二，有利于打破建设用地市场的城乡二元结构，改变集体建设用地流转的封闭性，建立城乡统一的地产市场。第三，有利于提高集体建设用地的利用率，使土地资源通过市场得到有效配置，减少土地的闲置浪费。第四，有利于农民分享土地价值增值的成果，保障农民的财产权益。第五，减少政府违法征收土地的几率，降低土地征收纠纷，缓解政府与民众的紧张关系，稳定社会秩序。第六，有效解决城市建设用地的供需矛盾，平抑城市房地产价格。

2.从房产市场来看

允许集体建设用地使用权进入房地产市场，有利于构建并完善农村房产市场，促进农村房地产市场的繁荣。农村房产市场化，一方面可以缓解城市住房压力，另一方面也可以改善农民的居住环境，提高生活质量，农村房产市场的繁荣也将促使农村居民住宅的集中建设，且重视房屋的质量、结构及基础设施建设力度，客观上推动了农村城镇化和新农村建设的进程。再者，集体建设用地使用权进入房地产市场还可以带动现行很不经济的宅基地使用权制度的改革，能节约、集约使用土地，提高农村土地使用效益。也只有允许集体建设用地使用权进入房地产市场，党的十七届三中全会提出的“城乡统筹发展”、“逐步实现城乡统一的建设用地市场”的目标才能实现，城乡统一的房地产市场才有可能形成。

四、集体建设用地使用权流转下农村房地产市场化的立法建议

随着农村土地价值的不断提升，农民的土地权利意识也越来越强，集体建设用地隐性市场的普遍存在是不可忽视的现实，虽然许多地方正在进行集体建设用地流转的探索，但是地方法规和政策由于与国家法律冲突，无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，因此，应正视农村房地产市场的现实，规范集体建设用地市场。为促进集体建设用地使用权进入农村房地产市场，保障其健康有序发展，必须在法律上寻求根本突破。

(一)明确宪法对土地流转的规定

在当前允许农村集体建设用地使用权流转已成必然的趋势下,需要对《宪法》第10条第4款“土地的使用权可以依照法律的规定转让”作出明确说明，指出此处的土地使用权包括国有土地使用权和集体土地使用权，并强调二者享有平等的地位。

（二）在《物权法》中明确农民集体土地与城市国有土地的平等地位，修改有关宅基地的规定，赋予农民宅基地及其房屋所有人完整的物权

我国法律将土地所有权依据主体的不同分为国家所有权和集体所有权，《物权法》第3、4条确立了各种形式的物权平等保护的原则①《物权法》第3条第3款规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。第四条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。。故国家土地所有权与集体土地所有权只是所有权主体的不同，并非二者地位的不平等，既然建立在国家土地所有权基础之上的国有建设用地可依法流转，建立在集体土地所有权基础之上的集体建设用地使用权亦应可以依法流转。

因此，我们建议在《物权法》第二编“所有权”部分增加“国家对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护”；在第十二章“建设用地使用权”部分明确规定“本章所称的建设用地使用权包括国有建设用地使用权和集体建设用地使用权”，“集体建设用地和国有建设用地实行‘同地、同价、同权’”。同时删除或修改其他与这一规定相矛盾的条款，如在第十三章有关宅基地使用权的内容，可规定“农民宅基地及其房屋所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利”；修改《物权法》第135条的规定为“建设用地使用权人依法对国家所有和集体所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利”。

（三）尽快删除《土地管理法》和《城市房地产管理法》中禁止集体建设用地流转的条款

《土地管理法》和《城市房地产管理法》对集体建设用地流转的严格限制已完全滞后于农村土地房产市场的现实，大量私下的通过非正常途径和方式进行的房地产流转的事实不仅冲击了法律的权威性，也不利于保护交易安全和秩序。删除《土地管理法》和《城市房地产管理法》的禁止性条款已成为必须。此外，为实现法律的平等和统一，可将《城市房地产管理法》名称更改为《房地产管理法》。

（四）建立健全农村房地产权产籍管理法律法规，使农村房地产管理有法可依，有章可循

房地产产籍管理是明确房地产产权，实现农村房地产市场化的前提条件。虽然建设部相继于2007和2008年出台了《土地登记办法》和《房屋登记办法》（分别于2008年2月1日和2008年7月1日施行），对集体土地及集体土地上的房屋登记进行了规定。但由于受到上位法的约束，集体土地及房屋登记仍受到诸多额外要求①如《土地登记办法》第33条规定依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记。第34条规定集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准文件和相关合同，申请集体建设用地使用权初始登记。《房屋登记办法》第83条规定申请村民住房所有权初始登记的，还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。第86条规定申请村民住房所有权转移登记的，还应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料。第87条规定申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。。而且实践中，相比已相当完善的城市房地产产籍管理制度，农村房地产产权产籍管理制度还非常不完备。因此，必须在对《城市房地产管理法》修订的同时也要对这两部部门规章进行修改调整，并切实贯彻落实农村集体土地房地产地籍管理制度。

[1]陈琪春.农村集体建设用地使用权流转法律问题研析——结合广东相关立法及实践问题的述评[EB/OL].[2009-09-18].http://zhongshanlawyer.bq.bokee.Net.

[2]陈锡文.稳定家庭承包经营体制不能动摇[EB/OL].[2009-07-05].http://www.agri.gov.cn/wnlj/t20030312_63923.htm.

[3]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集：第 2卷[M].北京：人民出版社，1972：538-539.

[4]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：362.

Legal Considerations on Marketing Rural Real Estate under the Right of Transference of Collective Construction Land

LIU Shenghong

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

Marketing rural real estate is strictly controlled by our current legislation.The critical obstacle to marketing rural real estate is that the right of using the collective construction land is not allowed to circulate freely.Marketing rural real estate under free circulation of such a right is an objective need and is backed by legal systems.Therefore it is imperative to loosen the restrictions by modifying land laws and regulations.

land;rural real estate;the right of using collective construction land;marketing

F321.1

A

1009－8445（2010）01－0030－06

2009－10－21

广东省哲学社会科学规划项目（07GG02）

刘胜红（1978－），女，湖北红安人，肇庆学院政法学院讲师。

（责任编辑：杨 杰）