土地家庭承包经营权继承问题论析

王菊英

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

土地家庭承包经营权继承问题论析

王菊英

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

土地家庭承包经营权的身份性和保障性制约了其可继承性，操作上的复杂性也使该权利的继承制度设计困难重重。随着承包地承载的保障功能逐渐减弱，该权利的身份性也将消解，继承将成为流转的常态；通过转让与出租该权利，可以解决继承带来的土地公平占有、土地进一步细碎化等问题。

土地承包经营权；继承；农村

土地家庭承包经营权是1980年代我国农村土地经营方式改革中所产生的新型土地使用权利，是典型的财产权利，其流转性已被《农村土地承包法》、《物权法》明确，流转性也决定了它的可继承性。但由于家庭承包经营权产生的特殊背景和土地改革的政治目标，使得该权利不同于一般的财产权利，它承载着农村土地权利制度改革政策、农村社会秩序的稳定、农民基本社会保障等重任，这决定了该权利的继承障碍重重，而操作上的复杂性也使该权利的继承制度设计困难重重。立法者、学界对该权利的继承问题在认识上仍未统一，现实政策和司法中基本否定了家庭承包经营权的继承。笔者认为土地家庭承包经营权是中国特有的民事权利，它会随土地集体所有权的存在而长久地存在，而且会随土地资源的紧缺成为农民越来越重要的财产权利，作为具有“私权”性质的民事财产权利，它的继承问题是不可回避的法律问题，有必要深入探讨。

一、土地承包经营权继承的立法现状

立法者认识不统一，导致法律规定前后矛盾。 1985年颁布的《继承法》第4条规定”个人承包，依照法律允许由继承人继承承包的，按照承包合同办理。“将土地承包经营权继承问题留给了其他法律。1993年7月通过的《农业法》第13条规定“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，明确了土地承包经营权的继承性。农业部也于1994年12月制定了《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，对土地承包经营权继承的实施进一步细化。1993年11月党的十四届三中全会在《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，似将土地承包经营权进行了区分，允许“开发性生产项目的承包经营权”继承，没有提到家庭承包经营权的继承。《农村土地承包法》草案第9条第2款规定“土地承包经营权可以依法继承”，但2002年公布实施的《农村土地承包法》最终删除了这一规定，将土地承包经营权继承问题复杂化：对非家庭承包方式取得的承包经营权允许继承；对家庭承包经营区分承包对象，承包农地（耕地、草地）的经营权不得继承，承包林地的经营权可以继承①《农村土地承包法》第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”。随后《农业法》经过修改，删除了有关土地承包经营权的继承规定。《物权法》草案的两份学者建议稿都规定了土地承包经营权可以继承②参见王利民主编：《中国民法典草案建议稿及其说明》第884条，中国法制出版社2004年版，第125页；梁慧星著《中国民法典草案建议稿附理由》第457条，法律出版社2004年版，第264页。，但2007年颁布的《物权法》第128条规定土地承包经营权可以“采用转包、互换、转让等形式流转”，并未明确列举“继承”方式，也未明确禁止继承。从以上立法过程看出，土地承包经营权继承问题在立法上出现过反复。立法者在犹豫什么？是什么制约着土地家庭承包经营权的继承？要回答这些问题，我们首先必须从它的性质分析入手。

二、从家庭承包经营权的性质看，具有可继承性

家庭承包经营权是农业生产经营者以从事农业生产为目的，占有、使用集体土地并获得收益的权利。它属于大陆法权利谱系中的用益物权，但不同于传统用益物权，其性质上具有多重性：一是财产性，二是身份性（成员性），三是保障性。家庭承包经营权的财产性无须赘述，其身份性和保障性产生于权利设立本身。家庭承包经营权虽然形式上产生于土地承包合同，但实质上它不是根源于村社与某一农户之间的自由协商之后的合意，而是根源于四五十年来历史变迁中，农户对村社土地拥有的原初性权利而产生的[1]，是仅基于农村集体成员的身份，以户为单位，按户人口平均分配取得。只要是生长在本农民集体，有农村户口，就享有平等承包经营本集体土地的权利，任何组织和个人不得剥夺和限制。在权利初始配置时，无论何种原因，只要丧失集体成员的身份，就不享有承包土地的权利，即该权利的取得不是当事人意思自治的结果，农村集体经济组织不得以契约自由为由拒绝发包给本集体成员的土地。因为土地改革制度的制定者——政府让该承包地负担了本因由政府承担的农民社会保障，按人口平均分配的土地是农民的基本生产、生活资料，农民的生存、就业、教育、养老、医疗等费用都附着于这块土地。显然，家庭承包经营权具有较强的身份性（或者成员性）和社会保障性。这种身份性与保障性在《农村土地承包法》里也随处可见①《农村土地承包法》的第5条、第15条、第26条、第28条、第33条、第54条都体现有家庭承包经营权的身份性与保障性。。

但是家庭承包经营权的身份性完全不同于封建历史上人身依附性的身份性，它是单方面的，是对农村集体经济组织的拘束，集体经济组织不得肆意认定成员资格，也没有对成员任意发包的自由，集体经济组织必须保证每个集体成员的平等土地承包权，一旦发包，在承包期内没有合法依据不得收回承包地。而对于承包人——集体成员来说是自由的，他（她）获得了承包土地的资格，可以选择放弃承包经营权，法律并不强制集体中的每个户或农民都必须承包集体土地。可见，家庭承包经营权的身份性表现为获得该权利的资格，该权利身份性的存在是为了保障农民不至于丧失维持基本生活的土地而陷入绝对贫困的境地，可以说该权利的保障性决定其身份性，身份性的存在又是为了实现该权利保障性，如果该权利的保障性成为不必要，其身份性就会消解。也就是说，当土地不再负担农民基本社会保障时，当农民的生存、生活、养老等基本社会保障不再依附于土地时，家庭承包经营权的身份性（成员性）和保障性将不复存在，它将成为完全的财产性权利。

财产性决定了家庭承包经营权可以流转，而身份性和土地保障功能却阻碍了家庭承包经营权自由流转。正是家庭承包经营权包含着身份性和保障性，使家庭承包经营权流转的法律迟迟不能出台，直到该权利产生20余年后的2002年，《农村土地承包法》才允许该权利以转让、出租、转包方式流转，虽仍“犹抱琵琶”，没有明确列举抵押、继承方式。但家庭承包经营权的价值化、市场化，意味着我国社会经济的发展已使家庭承包土地上的保障功能和身份性正在弱化。事实也正是如此，2006年，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出：到2020年之前基本建立覆盖城乡居民的社会保障体系。目前，农村新型合作医疗和最低生活保障制度已经在全国范围内广泛实现。可以预见，随着国家的富强，承包土地上承载的农民基本生活保障功能最终会消除，体现“耕者有其田”的家庭承包经营权的身份性也将消解，成为完全财产性权利，继承将与转让一样成为该权利流转的常态。

三、从制度设计与运行来看，家庭承包经营权继承面临的问题及分析

任何权利的设计都必须考虑权利的运作成本。家庭承包经营权是我国独创的、新型的物权形式，也是最复杂的权利形态，要想使这个权利的继承制度得以建立，仅仅在理论上阐述该权利的可继承性是不够的，还必须考虑继承制度的运作技术与成本，以及对该权利权能的配置可能带来的正负效应。就目前中国农村大部分情况来看，家庭承包地负载的基本生活保障功能虽有弱化的趋势，但没有消除。另外，家庭承包经营权的继承在实际运作中的困难恐怕也是立法者难以赋予家庭承包经营权的继承性原因之一。家庭承包经营权的继承至少面临以下问题：第一，家庭承包经营权何时发生继承；第二，是否会影响土地的公平占有；第三，土地会不会因此进一步碎化；第四，继承人的范围、资格应否有限制，进而是否会影响农民子女的择业和迁徙。只有解决了这些基本问题，才可能消除立法者对家庭承包经营权继承的顾虑。

（一）家庭承包经营权继承何时发生

理论界对家庭承包经营权继承何时发生观点不一。有的认为，家庭承包经营权是以户为单位承包获得，权利主体应该是家庭（户），而不是家庭成员个人，进而主张只有绝户（家庭中最后一个人死亡），才存在家庭承包经营权继承问题。[2]笔者认为这种观点值得商榷。“户”没有准确的内涵与外延，几个人及什么样关系的家庭成员可以成立一户，法律无法界定，户的人口数及一户的家庭成员结构也非常随意，以“绝户”作为家庭承包经营权继承发生的标准，理论上不可行，在实践中将会引起混乱，甚至导致非常荒唐的结果。比如甲夫妇有两个成年儿子乙、丙，在初始分配土地时甲夫妇与两个儿子都分别立户（法律上没有禁止一个成年人的立户，农村习惯也认可），分别以户的名义获得土地承包经营权，若甲夫妇都去世（绝户）后，乙、丙可以继承甲夫妇的土地承包经营权（乙至少可以分得承包地的一半）。若在初始分配土地时，甲夫妇没有单独立户，而是与丙生活在一起，成为一个户，乙单立一户，那么，即使甲夫妇均死亡也不发生土地承包经营权继承问题，因为丙仍在世，没有绝户，乙不能继承获得父母的承包地。如此，相同的法律事件——甲夫妇死亡，却产生截然不同的法律后果，这既不符合“相同事件相同处理”的法治精神，也不合人情常理和社会习惯。

笔者认为，家庭承包经营权的主体是个体成员，个体成员死亡即发生家庭承包经营权继承。农村土地经营方式改革之初，发包方初衷是为便于税费的收缴与管理，粮食计划的完成，故以户为单位发包，承包方虽以户为单位承包经营土地，但发包方是按户内的现有人口数平均分配土地的，家庭承包经营权是落实在每个家庭成员的每一份土地上的，不是抽象的存在，它不是家庭这一单元集体的承包经营权，而是家庭成员个体的承包经营权。《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第5条都规定“土地由本集体组织的成员承包经营”，即承包经营权是成员个体的。以户为单位获得的每个家庭成员的承包经营权应该属于家庭共有，承包地由家庭共同经营，每个人享有均等的份额，在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共有关系终止时，例如夫妻离婚、兄弟分家、家庭成员的死亡等，可以请求分割承包地。土地在法律观念上是可分物，家庭成员死亡的，死者的份额承包地是能被分割的，其土地承包经营权作为重要财产也当然应被继承。我们不能将家庭成员捆绑在一起作为一个抽象的”家庭集体“对待，认为家庭承包经营权不能分割，不能继承，否则将重蹈权利主体不明的覆辙，也与市场经济对产权明晰化的要求和追求个人人格独立的现代法治精神背道而驰。当下正在开展的“村民自治式”选举，村民是以个人身份进入乡村政治领域的，改变了中国传统乡村治理以家庭、家族为单元，个人依附家庭、依附家长的做法，体现的是现代中国对村民个体独立的承认与尊重，国家已在政治上承认村民的主体性与独立性，我们没有理由在经济上不承认农民的个体独立性与权利主体性。所以，家庭承包经营权应该是家庭个体成员的承包经营权，个体成员死亡即发生土地承包经营权的继承。

（二）允许家庭承包经营权的继承是否会影响土地的公平占有

首先，是否会影响本集体新增人口公平占有土地。这种担忧是与承认承包地可随时调整联系在一起的，在法律和政策一致规定土地家庭承包经营权30年不变，并且在30年承包期内非特殊情况，发包人不得调整土地的情况下，这种影响已经不存在。土地承包经营权的长期稳定是我国的国策，是一再被中央政府强调的基本方针，土地分配实行“增人不增地，减人不减地”原则，承包地初始分配后，不再随人口的变化而变化，也即在30年的承包期内，土地占有状况与有无新增人口无关。即便是在现行法律不允许家庭承包经营权继承的当下，新增人口也无法重新分得土地，所以，在现行土地承包经营权有效期内，不存在允许继承就影响新增人口公平占有土地的情况。退一步说，即便因继承而间接导致本集体新增人口无地，在家庭承包经营权可以流转的情况下，也不会影响新增人口的土地占有与生存问题，新增人口完全可以通过流转获得承包地。

其次，是否影响本集体成员公平占有土地。担忧者认为土地是本集体的，只能由本集体成员占有、使用、收益，如果让外集体的人甚至是城镇户口的人继承了土地承包经营权，占有了土地，就损害了本集体成员的利益。其实，这是把土地所有权与土地承包经营权混为一谈了，土地承包经营权是从土地所有权上派生的，由非所有人享有，它们是两个独立的权利，非本集体人员继承的仅仅是土地承包经营权，并不能通过继承而成为该集体成员，集体成员资格不能被继承，死者享有的集体利益，非本集体的继承人不能享有，而且当土地承包经营权期限届满后，该权利消灭，土地所有权又恢复了圆满状态，该份土地又回到原集体手中，非本集体的继承人不再享有这份土地的任何权利，故允许继承不影响本集体成员的利益。即使这种继承暂时影响了本集体成员对土地占有，本集体成员也可以通过流转方式改变这种局面，可以通过法律制度保证本集体成员对本集体土地享有优先购买权来平衡土地占有。

（三）家庭承包经营权继承是否引起土地进一步碎化

零散的小家庭式的土地经营方式使农业的投入与产出效益都极低，农业要实现现代化，农村要摆脱贫穷，必须实行土地规模经营，它是未来农业发展方向，家庭承包经营方式已经使土地经营过于分散，如果土地承包经营权的继承使土地进一步碎化，将与农业生产规模化、现代化背道而驰。为避免继承带来的土地零碎化，有学者提出实行单嗣继承，即土地承包经营权由独子继承，男女平等，留在本社区的子女优先继承，从而防止土地加剧碎化并有利于计划生育[3]。但这种观点显然行不通，它既违反了平等继承的原则，又极可能造成对农村女性继承权的否定①中国农村的婚嫁习惯是男娶女嫁，故留在本集体的一般是男性。。其实，对于这个问题可以在立法技术上解决，可以让该土地承包经营权由从事农业经营的继承人继承，即使有数个这样的继承人，也不得分割土地经营，数个继承人可以共同经营，不共同经营的，可以价值分割；对不再从事农业经营的继承人只能就土地承包经营权进行折价继承，不发生实际的土地分割；还可以利用土地承包经营权流转机制，在第一顺序继承人都不从事农业生产，继承后也不打算从事农业生产的，强制继承人转让其继承的土地承包经营权，并保证原集体成员享有优先购买权。权利进入交易市场，总是能配置给最珍惜它的人，这样不但不会出现土地进一步碎化，反而更能使土地趋向集中规模化经营。

（四）对家庭承包经营权的继承人范围、主体资格应否限制

首先，土地承包经营权继承人的继承资格是否应受农业经营能力或民事行为能力的限制？笔者认为，不应该限制。虽然《农村土地承包法》第33条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定土地承包经营权“受让方应当具有农业经营能力”，但这仅是对转让中的受让人经营能力的要求，要求受让人自己能在土地上经营农业，防止受让人受让土地后进行非农使用，危害粮食生产。但受让人与继承人是完全不同的，继承人的继承权和继承人的范围都是法定的，继承权是公民获取财产的基本权利，不能因某人没有农业经营能力或没有行为能力就否认其对家庭承包经营权的继承权。无农业经营能力的人或无（限制）民事行为能力的人自己没有农业经营能力，他（她）继承了土地承包经营权后，完全可以通过转让、转包、出租等方式流转，让有农业经营能力的人经营。如果拒绝他们对土地承包经营权的继承，只会让他们陷入更为贫困的境地，只有承认其继承权，才能更好地保障无行为能力、限制行为能力的人和年老体弱之人的合法权益。依据《继承法》第19条之规定，剥夺了缺乏劳动能力没有生活来源的人的继承权的遗嘱是无效的。承认欠缺民事行为能力或农业劳动能力的人的继承权，可以鼓励被继承人生前加大土地投入，真正稳定了农民对土地的占有关系，增加农民对土地的热爱与对土地长期投资的信心。试想如果没有农业经营能力的未成年人和年老体弱的人不能继承土地承包经营权，谁还会有兴趣加大对土地的投入，恐怕只能导致短期经营行为。所以，将公民是否具有完全民事行为能力作为公民是否享有某些土地承包经营权的继承权的必要条件是不科学的[4]。

其次，非本集体的继承人对本集体成员的土地承包经营权的继承应否受限？

非本集体成员的继承人主要有两类，即其他农民集体的人和非农户口的人。死者所在的集体往往为了自己的利益反对这两种人继承，有学者也主张“非从事农业的继承人不得继承农地使用权”[5]，笔者不敢苟同。虽然家庭承包经营权具有身份性（成员性），是集体无偿平均分配给每个成员而来，其主体资格当然限于本集体成员，但对主体资格的审查应发生在发包之时，即权利的初始配置之时。当家庭承包经营权第一次产生以后再进行流转、继承时，只需要监管该土地流转或继承后的用途不变，而不应再涉及受让人土地承包经营权主体资格问题，应该执行市场交易规则，由市场配置资源，以使土地承包经营效益最大化，否则，土地承包经营权流转市场很难形成。

非农户口的人继承了土地承包经营权，若无意经营农业，可通过法律制度强制其流转，让土地回到原集体农业经营人手中，不会影响土地公平占有。而且这种流转不同于进城务工农民迫不得已的被动流转，被动流转的流入方向大都是留在村里的文化水平不高的无法外出找工作的农户，这可能导致土地向低生产效率农户转移，造成整体上农业生产效率下降[6]。而非农业人口继承土地承包经营权后流转土地承包经营权是一种理性经济人行为，是主动流转，在保证本集体成员优先购买权的条件下，更有可能使土地向高生产效率农户移转，使土地资源配置效率达到最佳，整体上提高农业生产效率。流转可能导致一定的土地集中，这恰恰是土地规模经营的应然要求，法律可以将土地集中控制在一定范围内，限制大规模的土地集中，以保证农民土地占有的平衡。若非农户口继承人有意经营农业，必然投资于田野，当其带给乡村资本的时候，也会给乡土社会带来技术与都市文明，带给乡土人对土地和乡村生活的希望与预期，可以消弥长期以来因城乡人为分隔导致的经济、文化、生活、心理巨大差异的社会结构性裂痕。认为只有农村户口的人才能继承土地承包经营权，限制非农户口人继承的思想，仍然是城乡二元户籍分割管理思维模式的反映。农业生产经营应该是一个职业选择，城镇户籍的人没有理由被拒绝。

在家庭承包经营权继承问题上，立法者始终担心土地因继承落到没有或不能从事农业经营的人手中，在农业效益低下的情况下，导致土地抛荒闲置，或者土地被非农化利用，耕地面积减少，影响粮食安全，这也是《农村土地承包法》只允许林地家庭承包经营权继承的原因（林地不涉及粮食安全）。这种担心虽不是多余，但在法律允许土地承包经营权流转的情况下可以消解，因为不在本集体的继承人完全可以依法转让、出租、转包其继承来的土地承包经营权，或者该继承人可以居住到本集体行使土地承包经营权。若继承人果真闲置了土地，或非法改变继承来的承包地用途，本集体还可以依法收回土地，让通过继承获取的土地承包经营权消灭，而且，这时的承包地收回更简单，继承人没有原承包人的身份性（成员性），可以不考虑承包地原本承担的社会保障功能。

从以上分析来看，对土地承包经营权继承人范围予以额外限制的理由并不充分、合理，任何试图限制继承人范围的做法，只会使法律适用更加复杂，而且，这种限制总是损害部分继承人合法权利。若限制继承人的范围和主体资格，规定家庭承包经营权只能由农民继承，还将影响农民子女今后的择业自由和迁徙权利，虽然土地承包经营权的流转性可以使这种影响降低，但这种以身份来确定权利的做法与现代法治精神不符。

四、余论

《物权法》、《土地承包法》均明确规定土地承包经营权30年不变，期限届满后可以继续承包，虽未明确规定其可继承，但从法理上来看，30年不变及继续承包恰好说明它是可以继承的。如果不承认继承，家庭中的一个承包人死亡了，他（她）的那一份承包地并不因其死亡而被发包方收回，那么该份承包地的经营权在法律上如何处置就成问题。现实中的普遍做法是，家庭中一个承包人的死亡几乎对家庭承包经营权不发生任何影响，家庭其他成员当然享有死亡人份地的承包经营权，继续承包。中国农村的权利意识历来极为缺乏，加上土地的农业经营收益较少，土地几乎成为农民的负担，土地承包经营权的价值较小，这个权利被农民有意无意地忽视。所以，目前家庭承包经营权由谁继承、如何继承在农民那里几乎不成问题，但作为规范和调整民事权利的民法必须对这种现象做出解释，唯一的解释是承包经营权的继承。

土地家庭承包经营权的继承也曾被地方法规、规章认可过，如山西省、山东省都曾经允许该权利的继承①《山西省农村集体经济承包合同管理条例（修正）》第23条规定“农业承包合同的承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。继承人不愿承包的，发包方与承包方继承人清理合同履行期间的债权债务后，另行发包。”《山东省农村集体经济承包合同管理条例》第10条规定“承包人丧失承包能力或者死亡，继承人放弃继承，致使合同无法履行的，允许解除合同”。这可以解释为继承人若不放弃继承，是可以继续承包的，即土地家庭承包经营权允许继承。；还有些地方正在践行着，如广州市白云区土地承包经营实行股份制经营方式，按照人口和承包地份数分配股份，分人口股和田地股，允许田地股在承包期内继承。[7]并没有出现人们担心的种种问题。立法者应该尊重土地家庭承包经营权的财产本性，承认其可继承性，在继承的操作方式上可以根据各地情况而定，应充分发挥并相信农民的制度创新能力。

[1]周林彬.物权法新论[M].北京:北京大学出版社,2002：597.

[2]司法解释适用指南编写组.农村土地承包纠纷司法解释适用指南[M].北京:中国法制出版社,2006：64.

[3]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京:法律出版社,2004：265.

[4]程宗璋.关于农村土地承包经营权继承的若干问题[J].中国农村经济,2002（7）：56-63.

[5]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998：599.

[6]贺振华.农户外出、土地流转与土地配置效率[J].复旦学报,2006（4）：102.

[7]陈小均.农村土地法律制度研究——田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社,2004：116.

Discussions on Problems Relating to Inheriting the Management Right of Contractual Household Lands

WANG Juying

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

The identity of management right of contractual household lands and its guarantee have restricted inheritance.Operational complexity has also created many difficulties in designing the inheritance system.With the weakening of the guarantee on contractual lands,the identity of the contractual right will diminish.Inheritance will be a frequent way of transference;Transferring and renting the right will provide solutions to problems to be solved by inheritance,fair share and further division of land.

management right of contractual household lands;inheritance;rural area.

DF452

A

1009－8445（2010）01－0024－06

2009－10－21

王菊英（1964－），女，安徽庐江人，肇庆学院政法学院副教授。

（责任编辑：杨 杰）