将信用卡套现入罪是司法“造法”

文◎叶良芳

将信用卡套现入罪是司法“造法”

文◎叶良芳

高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条第1款将特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为解释为非法经营罪的一种行为方式，超出了司法解释的限度，是一种造法性解释。事实上，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金提取出来，非常类似于《刑法修正案(六)》增加的《刑法》第 175条之一的“骗取贷款、票据承兑、金融票

最证罪”，但《解释》何以不以该罪论处？《解释》的起草者给出的理由是，“骗取贷款罪的犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。”然而，根据犯罪构成原理，确证的行为事实与具体的罪名是一一对应关系，某一确证的行为事实构成A罪，则不能同时又构成B罪(即使在法条竞合、想象竞合的情况下，最终的结论也是确定、唯一的)。信用卡套现是持卡人和特约商户共同实施的行为，持卡人是真正的套现者，是“主犯”；特约商户只是套现行为的帮助者，是“从犯”，从犯构成非法经营罪，而主犯无罪，这显然是违背基本法理的。信用卡套现行为本质上是一种帮助持卡人融资取现的行为，并不具有社会危害性，因而不应以任何理由、任何形式将其犯罪化。规制信用卡套现行为，关键在于改变目前的信用卡透支制度，给予刷卡取现和刷卡消费同等的优惠待遇。

（摘自《法学》2010年第9期）